O art. 394 § 4º do CPP e os processos penais da Lei n. 8.038/90

Não é a primeira vez que abordamos o assunto. Em duas oportunidades, analisamos detalhadamente o texto do CPP 394 (1) – na redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.719/08 - e sua possível incidência no âmbito dos processos criminais de competência originária dos Tribunais (2). Na primeira, discorremos sobre a manifesta inconveniência do emprego pela lei da nebulosa expressão “procedimentos de primeiro grau”, pois a palavra “grau” tem significado técnico distinto de “instância”, e nem essa nem aquela se prestam a exprimir com clareza e exatidão aquilo que o legislador tinha em mente – outro eloquente exemplo do gritante açodamento da Reforma. Também opusemos à possível adoção das novas regras pelos Tribunais um poderoso argumento de ordem prática que parece fazer girar decisivamente o prato da balança: a inclusão dessa fase implicaria acréscimo indesejável de complexidade à já penosa e pouco compassada tramitação dos feitos (3), favorecendo a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.

Na segunda, sem esconder a surpresa, transcrevemos o texto de decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio mandando o Juízo Federal responsável pelo cumprimento dos atos processuais delegados aplicar os artigos 396 (citação para resposta à acusação) e 396-A (conteúdo da resposta). A decisão não se referiu à supostamente incorreta utilização do vocábulo “grau”, baseando-se inteiramente em outros aspectos (4).

Graças à interposição de agravo regimental pela Procuradoria-Geral da República, o Plenário do STF se antecipou às dificuldades que não tardariam a surgir nos Tribunais e começou na sessão de hoje a debruçar-se sobre o tema. Faria sentido dar à parte ré a oportunidade de se manifestar, se antes do recebimento da denúncia ela já apresentou resposta preliminar, como prevê a Lei n. 8.038/90? A Lei n. 11.719/08 terá força para alterar a dinâmica desse subssistema? Um pedido de vista adiou indefinidamente a resposta.

STF discute aplicação de novas regras do CPP a processos penais de competência da Corte

Pedido de vista da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha interrompeu nesta quinta-feira (25) o julgamento sobre a aplicação ou não de novas regras para interrogatório de réu, incluídas no Código de Processo Penal (CPP) pela Lei 11.719/08, aos processos penais de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O caso chegou ao Plenário da Corte por meio de um recurso apresentado pelo Ministério Público Federal (STF) contra decisão do ministro Marco Aurélio na Ação Penal (AP 478) em que o deputado federal Abelardo Camarinha (PSB-SP) responde por crime contra a honra.

O ministro Marco Aurélio decidiu pela aplicação das novas determinações, incluídas nos artigos 396 e 396-A do CPP, após ter sido consultado pelo juízo federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao qual foram delegados os atos instrutórios do processo, sobre que procedimento adotar.

O artigo 369 [rectius: 396] passou a prever que, no caso de a denúncia ou queixa não ser rejeitada liminarmente, o juiz deve recebê-la e ordenar a notificação do acusado para responder a acusação no prazo de dez dias, por escrito. Se a citação for por edital, o prazo para defesa começa a correr a partir do comparecimento do acusado ou do defensor em juízo.

O novo artigo 396-A determina que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à própria defesa, além de oferecer documentos e justificações, especificar provas pretendidas e arrolar testemunhas.

O MPF recorreu alegando que a Lei 8.038/90, que regula o processamento de ações de competência originária do STF e do STJ, “dispõe, de maneira satisfatória”, sobre o rito a ser observado entre o oferecimento da denúncia, que é seguido da apresentação de resposta pelo acusado, e o recebimento da denúncia, com o posterior interrogatório do réu e apresentação de defesa prévia.

“Não se busca aqui afastar, por completo, a aplicação das inovações legislativas ao rito da Lei 8.038/90, mas que tal ocorra de forma subsidiária, para os casos em que não haja regramento ou seja este insuficiente. Não é a hipótese dos autos”, afirma o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, no recurso. Como a denúncia já foi recebida, ele pretende que o juízo delegado realize o interrogatório do parlamentar, sem a necessidade de posterior apresentação da resposta por escrito do acusado.

Nesta tarde, o ministro Marco Aurélio afastou as alegações do procurador-geral e ratificou sua decisão, datada de 16 de fevereiro. Nela o ministro afirma que o fato de a denúncia contra Camarinha “ter sido recebida antes da vigência da citada lei [Lei 11.719/08] não afasta a aplicação no que os dispositivos legais tratam de matérias ligadas ao devido processo legal e, mais precisamente, à defesa do acusado”.

Para ele, “a Lei 8.038/90 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal originária da competência dos tribunais”. O artigo 9º dessa lei estabelece que a instrução penal obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal (CPP).

A tomada de posição pela Corte é crucial, pois terá reflexos sobre a sorte de alguns milhares de procedimentos espalhados pelos Tribunais Regionais Federais e de Justiça, além do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Militar. Aliás, aqui uma boa pergunta: será que o STF irá lembrar-se das peculiaridades do STM, ainda que em obiter dictum?

Poderes investigatórios do MP, termo a quo do prazo prescricional no estelionato previdenciário, sobrevivência da prerrogativa de “foro” em caso de aposentadoria de Magistrado, aplicação do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) à posse de maconha em área militar, extensão à Justiça Federal da prerrogativa de julgamento originário por TJ conferida por Constituição estadual a autoridade não contemplada pela Carta da República (como vereadores, vice-prefeitos e vice-governadores) – são tantos os temas pendentes de definição que não há como prever quando a discussão será retomada.

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NOTAS:

1. Este o texto do dispositivo: “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.

2. Regidos pela Lei n. 8.038/90 – à exceção do STM.

3. Cf. Reforma do CPP III.

4. Cf. As alterações do CPP se aplicam aos procedimentos de competência originária dos Tribunais?

Recurso contra condenação de Parlamentar Federal, antes da diplomação

1. INTRODUÇÃO

Em artigo anterior (1), abordamos cinco constelações situacionais na órbita da competência originária do STF para processar e julgar Parlamentares Federais e, por reflexo, autorizar a instauração de inquérito penal (2) contra eles e supervisionar jurisdicionalmente as investigações. Aqui trataremos da sexta constelação situacional nos seus possíveis desdobramentos: o que acontece se, ao tempo da diplomação, já houver sido proferidos sentença ou acórdão criminais condenatórios ou absolutórios. Trata-se de assunto desprezado pela literatura e cuja disciplina está confiada à jurisprudência.

O raciocínio desenvolvido pelo STF é basicamente um raciocínio a fortiori: se tenho competência para julgar em primeiro e único grau o Parlamentar, também tenho competência para julgar os recursos opostos à condenação ou à absolvição por órgão de jurisdição inferior daquele que agora se investe em cargo eletivo. Embora lógica e certeira – e a redução ao absurdo também o demonstra -, essa conclusão dá margem a casos particulamente insólitos, transgride a aparente normalidade das esferas de competência dos órgãos jurisdicionais e quebra a coerência do velho e surrado dogma da competência constitucional de direito estrito – decantado óbice à ampliação da jurisdição da Corte.

Tudo o que aqui se exporá é aplicável, mutatis mutandis, à competência originária superveniente dos Tribunais Regionais Federais (CRFB 108), dos Tribunais de Justiça (CRFB 125, entre outros) do Superior Tribunal Militar (CRFB 124 § único; Lei 8.457/92, art. 6º)  e do Superior Tribunal de Justiça (CRFB 105).

2. QUEBRA DO DOGMA DA COMPETÊNCIA ESTRITA

Basta citar um julgado recente para situar a posição retórica do STF:

COMPETÊNCIA DO SUPREMO. A competência do Supremo é de direito estrito, estando prevista, de forma exaustiva, na Constituição Federal.

COMPETÊNCIA – DEFINIÇÃO. A definição da competência ocorre considerados os limites subjetivos e objetivos da lide, não cabendo a modificação a partir de integração subjetiva à margem do conflito de interesses retratado no processo.

(ACO QO 1.006-6/RR, rel. Min. Marco Aurélio, plenário, 09.04.2008, DJE 19.02.2009)

Não há preceito algum da Constituição que outorgue ao STF competência para julgar recursos contra sentença ou acórdão condenatório de Parlamentar, proferido antes da investidura, nem tampouco contra acórdão que tenha negado recurso impugnando a condenação. Essa regra de competência se constrói à base de conclusão a fortiori e da redução ao absurdo da tese contrária. Assim, a competência da Corte é até certa medida aberta e flexível, podendo estender-se a hipóteses não previstas constitucionalmente  (3).

A posição retórica não condiz com a orientação pragmática do Tribunal. Não há razão para perplexidade: o grau de coerência da jurisprudência é inversamente proporcional à multiplicidade de reviravoltas que os Tribunais patrocinam.

3. RECURSOS A CARGO DO SUPREMO

3. 1. AMPLO CARDÁPIO

O Supremo poderá ser chamado a julgar qualquer tipo de recurso – embargos declaratórios, apelação, recurso em sentido estrito, carta testemunhável, embargos infringentes e de nulidade, agravo interno, recurso especial -, meio impugnativo autônomo – mandado de segurança, habeas corpus (CRFB 102 I d), ação rescisória (e por que não?) – ou recurso decorrente do manejo do meio impugnativo autônomo – ordinário em MS ou em HC, e por aí vai. O propósito aqui é o de oferecer um panorama sumário sobre como isso acontece ou pode vir a acontecer na prática.

3. 2. HIPÓTESES

3. 2. 1. SENTENÇA OU ACÓRDÃO: PRAZO RECURSAL EM ANDAMENTO

Há várias possibilidades. Publicada sentença (4) ou julgado em sessão (5) processo de competência originária de Tribunal, antes da diplomação, o órgão jurisdicional deverá mandar intimar o agora Parlamentar do resultado. Havendo recurso, deverá ser interposto no próprio órgão, como tradicionalmente determinam as leis processuais. Após o cumprimento das formalidades – juntada da petição recursal, intimação da parte adversa, juntada de contrarrazões, intimações, expedição de ofícios, etc -, os autos subirão para o STF.

3. 2. 2. EMBARGOS DECLARATÓRIOS

Digamos que a defesa pretenda interpô-los. Deverá fazê-lo no órgão cuja decisão se impugna, dentro do prazo assinado pela lei. Mas o julgamento, tanto de admissibilidade quanto de mérito, caberá ao Supremo. O papel do órgão a quo será o de cumprir as formalidades preparatórias às quais se fez alusão no item acima.

Se os embargos estavam pendentes de apreciação em momento anterior à diplomação, bastará ao órgão remeter os autos ao STF.

3. 2. 3. APELAÇÃO

A mesma lógica se aplica à apelação contra sentença de órgão de 1ª instância – Juízo Federal ou de Direito, Juizado Especial (6), Tribunal do Júri, AJM. Caso já tenha sido interposta e esteja ao aguardo de julgamento, a investidura no cargo de Deputado Federal ou Senador fará cessar a competência do órgão revisor (Tribunais ou Turmas Recursais) – salvo se tratar do próprio Supremo (7) -, deslocando-a para o STF. Caso ainda não tenha sido interposta ao tempo da diplomação, poderá sê-lo dentro do prazo previsto no CPP ou na legislação de regência. O fato de não caber apelação dos acórdãos proferidos pelo Supremo não constitui obstáculo, já que o objeto da impugnação aqui será a sentença.

É importante frisar que nem a Constituição nem a lei preveem apelação dos acórdãos proferidos pelos Tribunais no julgamento de pessoas sujeitas à sua competência originária. Ou seja, o condenado pelo TRF, TJ, STM, STJ ou STF poderá interpor embargos declaratórios, recurso especial e recurso extraordinário – e respectivos agravos – e/ou impetrar HC e, subsequentemente, RHC. Mas não apelação: é o pedaço amargo do foro por prerrogativa de função.

Abaixo um acórdão e uma decisão monocrática referentes à apelação:

STF: competência penal originária por prerrogativa de função: advento da investidura no curso do processo: inexistência de nulidade superveniente da denúncia e dos atos nele anteriormente praticados: revisão da jurisprudência do Tribunal.

1. A perpetuatio jurisdicionis, embora aplicável ao processo penal, não é absoluta: assim, v.g., é indiscutível que a diplomação do acusado, eleito Deputado Federal, no curso do processo, em que já adviera sentença condenatória pendente de apelação, acarretou imediata cessação da competência da Justiça local e seu deslocamento para o Supremo Tribunal.

2. Daí não se segue, contudo, a derrogação do princípio tempus regit actum, do qual resulta, no caso, que a validade dos atos antecedentes à alteração da competência inicial, por força da intercorrente diplomação do réu, há de ser aferida, segundo o estado de coisas anterior ao fato determinante do seu deslocamento.

3. Não resistem à crítica os fundamentos da jurisprudência em contrário, que se vinha firmando no STF:

a) o art. 567 C.Pr. Pen., faz nulos os atos decisórios do juiz incompetente, mas não explica a suposta eficácia ex nunc da incompetência superveniente à decisão;

b) a pretensa ilegitimidade superveniente do autor da denúncia afronta, além do postulado tempus regit actum, o princípio da indisponibilidade da ação penal.

4. Enquanto prerrogativa da função do congressista, o início da competência originária do Supremo Tribunal há de coincidir com o diploma, mas nada impõe que se empreste força retroativa a esse fato novo que o determina.

5. Desse modo, no caso, competiria ao STF apenas o julgamento da apelação pendente contra a sentença condenatória, se, para tanto, a Câmara dos Deputados concedesse a necessária licença.

6. A intercorrência da perda do mandato de congressista do acusado, porém, fez cessar integralmente a competência do tribunal, dado que o fato objeto do processo e anterior à diplomação.

7. Devolveu-se, em conseqüência, ao tribunal de justiça do estado de Rondônia a competência para julgar a apelação pendente, uma vez que a diplomação do réu não afetou a validade dos atos anteriormente praticados, desde a denuncia a sentença condenatória.

(Inq 571 QO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, pleno, 26.02.1992, DJ 05.03.1993 p. 2897)

1. Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público da Bahia e pela defesa de Joseph Wallace Faria Bandeira, parlamentar federal, contra a sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na denúncia (fls. 1.218/1.243).

2. Após apresentação das razões de apelação, sobreveio manifestação da Procuradoria de Justiça do Estado da Bahia no sentido de informar que o acusado fora eleito deputado federal nas eleições de 2006 (fls. 1.443/1.444). Decisão da relatora das apelações, declinando a competência para o processamento e julgamento dos recursos em favor desta Corte (fls. 1.447/1.449).

3. Pronunciamento do Senhor Procurador-Geral da República, opinando pelo desprovimento de ambos os recursos (fls. 1.456/1.464).

4. No inquérito 571-1-DF, em questão de ordem, o Min. Sepúlveda Pertence assim se pronunciou (DJ 05.03.1993):

“Certo, no caso presente, já houvera sentença condenatória e pendia de julgamento a apelação ao Tribunal de Justiça, quando sobreveio a diplomação do réu apelante. A circunstância, contudo, não é relevante: a manter-se a linha da jurisprudência, a nulidade superveniente alcança todas as decisões anteriores, seja a meramente interlocutória do recebimento da denúncia, seja, a fortiori, a sentença definitiva, posto que não transitada em julgado. Não obstante, estou em que a matéria merece nova reflexão, para a qual ouso pedir a atenção da Corte. A regência do caso, o primeiro dos princípios a invocar é o da perpetuatio jurisdictionis, segundo o qual uma vez firmada a competência, “o juízo não muda se ocorre alguma modificação do dado determinador ou dos determinadores da competência” (Pontes de Miranda, Comentários ao C. Pr. Civil, 1973, II/164). Malgrado a lei processual penal não contenha regra geral nesse sentido, estou em que o cânone é de aplicar aos seus domínios, seja por extensão analógica do art. 87 C.P. Civ., seja porque o C. Pr. Pen. mesmo dá testemunho eloqüente de não ser infenso ao princípio, quando consagra expressamente um corolário radical dela, em matéria de conexão ou continência (C.Pr. Pen., art. 81, caput). Certo, a perpetuatio jurisdictionis não é absoluta: do próprio art. 87 C. Pr. Civ. se extrai que ela cede o passo à superveniência, à propositura da ação, de leis que “suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia”.

5. Assim, levando em consideração que todos os atos processuais praticados antes do pronunciamento do Ministério Público do Estado da Bahia (fls. 1.443/1.444) o foram no período anterior à posse do acusado como deputado federal, em observância ao princípio tempus regit actum, declaro-os válidos.

6. Compete ao Supremo Tribunal Federal, desse modo, o julgamento dos recursos de apelação interpostos pelas partes, encontrando-se a causa pronta para julgamento, ressalvada mera regularização formal, a seguir determinada.

7. Promova-se a reautuação do feito como Ação Penal. Após a intimação das partes acerca deste despacho, venham os autos conclusos para julgamento.

Publique-se.

Brasília, 13 de maio de 2008. Ministra Ellen Gracie Relatora

(Inq. 2.558, rel. Min. Ellen Gracie, 13/05/2008, DJE 21/05/2008)

3. 2. 4. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

Oponíveis tão somente pela defesa a acórdão não unânime desfavorável ao réu proferido no julgamento de apelação ou recurso em sentido estrito (CPP 609 § único) (8), serão dirigidos ao órgão prolator da decisão impugnada e, após o cumprimento das formalidades de praxe, encaminhados com os autos do processo ao STF. Não há diferença em relação àquilo que já se disse.

3. 2. 5. RECURSO ESPECIAL

Algo bem pitoresco. Todos sabemos que cabe ao STJ:

CRFB 105

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Mas se o RESp atacar acórdão de Tribunal que recebeu/rejeitou denúncia ou queixa ou condenou/absolveu um ora Parlamentar, a competência também se deslocará para o Supremo. O STF julgará Recurso Especial!

Neste acórdão, o Plenário anulou aresto do STJ que julgara RESp contra decisão de Tribunal de Justiça rejeitando denúncia. O fundamento foi precisamente a competência do STF em resposta à diplomação:

Decisão : O Tribunal, resolvendo questão de ordem, concedeu o habeas corpus de ofício para declarar a insubsistência do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ante a incompetência, sem prejuízo de vir a apreciar, futuramente, o especial protocolizado. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 06.9.2001.

EMENTA: I. STF: competência originária para o processo penal contra membros do Congresso Nacional firmada com a diplomação, ocorrida no caso quando pendia de decisão do Superior Tribunal de Justiça recurso especial contra a rejeição de denúncia pelo Tribunal local: conseqüente transferência para o STF da competência para julgar o recurso especial, anulado – mediante habeas corpus de ofício – o acórdão do STJ que o provera, após a investidura parlamentar do acusado.

II. Imunidade parlamentar formal e foro por prerrogativa de função: o afastamento do Deputado ou Senador do exercício do mandato, para investir-se nos cargos permitidos pela Constituição (art. 56, I) suspende-lhes a imunidade formal (cf. Inq. 104, 26.08.81, RTJ 99/477, que cancelou a Súmula 4), mas não o foro por prerrogativa de função (Inq. 780, 02.09.93, RTJ 153/503).

(Inq. QO 1.070-7/TO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, pleno, 06.09.2001; no DJU de 11.10.2001)

Très anos depois, o STF julgou o Recurso Especial interposto, dando-lhe provimento para receber a denúncia:

EMENTA: I. Denúncia: cabimento, com base em elementos de informação colhidos em auditoria do Tribunal de Contas, sem que a estes – como também sucede com os colhidos em inquérito policial – caiba opor, para esse fim, a inobservância da garantia ao contraditório.

II. Aprovação de contas e responsabilidade penal: a aprovação pela Câmara Municipal de contas de Prefeito não elide a responsabilidade deste por atos de gestão.

III. Recurso especial: art. 105, III, c: a ementa do acórdão paradigma pode servir de demonstração da divergência, quando nela se expresse inequivocamente a dissonância acerca da questão federal objeto do recurso.

(Inq. 1.070/TO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, pleno, 24.11.2004, DJ 01.07.2005, p. 6)

Como o STF não está vinculado às premissas fixadas pelos Ministros do STJ, é possível que os parâmetros de admissibilidade oscilem: o Supremo pode perfeitamente conhecer de recursos que dificilmente escapariam à filtragem do STJ. Ou vice-versa…

3. 2. 6. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Semelhantemente àquilo que vimos com a apelação, também caberá ao STF julgar recurso em sentido estrito contra decisão – anterior à diplomação – que recebeu ou negou denúncia ou que a recebeu em parte (9). Detalhe: o recurso será utilizado preferencialmente pelo Ministério Público, pois não há outro expediente que lhe faça as vezes. A defesa, no entanto, pode abrir mão dele e impetrar logo habeas corpus.  Como se verá no próximo tópico, a competência do STF em se tratando do procedimento especial do HC encontra amparo no texto da Constituição; não há necessidade de combinar raciocínios para “construir” uma solução jurisprudencial.

Os julgados a seguir dizem respeito exatamente a RESEs interpostos pelo Ministério Público para ver recebidas denúncias:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA POR ASSUNÇÃO AO MANDATO PARLAMENTAR. ARTS. 41 E 395, I e III, CPP. IMPROVIMENTO.
1. Registro que o recurso em sentido estrito interposto contra decisão que rejeitou a denúncia apresentada em face do recorrido, é de competência do Supremo Tribunal Federal em razão da investidura do denunciado no cargo de deputado federal em data posterior à referida decisão.
2. A denúncia foi considerada inepta em relação ao recorrido por absoluta ausência de descrição de qualquer conduta que pudesse, em tese, configurar a prática de crime.
3. Na atual redação do art. 395, incisos I e III, do Código de Processo Penal (dada pela Lei n° 11.719, de 20.06.2008), a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta ou quando faltar justa causa para o exercício da ação penal.
4. É justamente a hipótese, eis que não houve qualquer descrição relacionada à conduta do recorrido no âmbito das supostas práticas delitivas narradas na denúncia ofertada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
5. Recurso em sentido estrito improvido.
(Inq. 2.727, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 13.11.2008, DJE 12.02.2009)

EMENTA: INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 24, INC. X, DA LEI N. 8.666/93. AQUIVAMENTO DA DENÚNCIA NA ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REMESSA DOS AUTOS A ESTE SUPREMO TRIBUNAL. JULGAMENTO DO FEITO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO NÃO PROVIDO.

1. Dada a incidência do princípio tempus regit actum, são válidos todos os atos processuais praticados na origem, antes da diplomação do parlamentar, devendo o feito prosseguir perante essa Corte na fase em que se encontrava: Precedentes.

2. Inviabilidade do Recurso em Sentido Estrito: a configuração do crime de dispensa irregular de licitação exige a demonstração da efetiva intenção de burlar o procedimento licitatório, o que não se demonstrou na espécie vertente.

3. Recurso ao qual se nega provimento.

(Inq. 2.648, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, 12/06/2008, DJE 21-08-2008)

EMENTA Inquérito. Recurso em sentido estrito. Sentença que não recebe a denúncia. Ex-Prefeito. Não-pagamento de precatório. Descumprimento de ordem judicial. Art. 1º, inciso XIV, segunda parte, do Decreto-Lei nº 201/67.

1. Eleito o denunciado como Deputado Federal durante o processamento do feito criminal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público estadual contra a sentença de 1º grau que, antes da posse do novo parlamentar, não recebeu a denúncia.

2. Na linha da firme jurisprudência desta Corte, os atos praticados por Presidentes de Tribunais no tocante ao processamento e pagamento de precatório judicial têm natureza administrativa, não jurisdicional.

3. A expressão “ordem judicial”, referida no inciso XIV do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67, não deve ser interpretada lato sensu, isto é, como qualquer ordem dada por Magistrado, mas, sem dúvida, como uma ordem decorrente, necessariamente, da atividade jurisdicional do Magistrado, vinculada a sua competência constitucional de atuar como julgador.

4. Cuidando os autos de eventual descumprimento de ordem emanada de atividade administrativa do Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, relativa ao pagamento de precatório judicial, não está tipificado o crime definido no art. 1º, inciso XIV, segunda parte, do Decreto-Lei nº 201/67.

5. Recurso em sentido estrito desprovido.
(Inq. 2.605/SP, rel. Min. Menezes Direito, pleno, 20.02.2008, DJE 24.04.2008)

3. 2. 7. HABEAS CORPUS

HC não é recurso, é procedimento especial cognitivo sumário de natureza criminal destinado a pôr cobro a atos que cerceiem ilegalmente a liberdade ambulatória de alguém. Sua concessão deveria sempre desaguar na responsabilização administrativa ou mesmo criminal da Autoridade Coatora. Mas não é isso que acontece: esse “remédio” constitucional foi tão banalizado que hoje serve para para quase tudo e até mesmo para substituir recursos de interposição mais complexa. Raramente um verdadeiro “abuso de autoridade” é ceifado. Na maior parte das vezes, trata-se de questionamento de pontos de vista jurídicos dissonantes do interesse perseguido pelo impetrante.

Pela CRFB 102 I d, cabe ao Supremo julgar habeas corpus se o paciente estiver sujeito à sua competência originária. Assim, os HCs que se encontrem em andamento ao tempo da investidura no cargo de Deputado ou Senador serão atraídos imediatamente para a órbita do STF. É supérflua a invocação da jurisprudência concernente à competência superveniente para conhecer dos recursos. Apesar disso:

EMENTA: Processo penal originário: competência do S.T.F., desde a investidura do denunciado, sem prejuízo da validade dos atos anteriormente praticados no juízo de primeiro grau, incluído o recebimento da denúncia; conseqüente atração para o S.T.F. da competência para conhecer de habeas-corpus contra a decisão que recebeu a denúncia pendente da decisão do Tribunal de Justiça quando da investidura do acusado no mandato parlamentar federal.
(Inq QO 1.567/AC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, plenário, 23.05.2002, DJ 30.05.2003)

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NOTAS:

(1) Cf. Investigação e Denúncia antes da Diplomação de Parlamentar Federal .

(2) Os inquéritos que tramitam sob a supervisão jurisdicional de Tribunais são denominados de “Inquéritos Penais”, distinguindo-se daqueles cujo controle cabe às Varas (“Inquéritos Policiais”).

(3) Vale lembrar que o STJ também considera sua competência de direito estrito. Cabe indagar: onde na Constituição está escrito que um dos seus Ministros irá presidir a um órgão de uniformização das decisões proferidas por Turmas Recursais? A Lei n. 10.259/01, todavia, criou essa competência (art. 14). Se a competência for mesmo de direito estrito, a regra será inconstitucional.

(4) Considera-se publicada a sentença ao ser entregue ao escrivão (CPP 389). Na Justiça Federal não há escrivão. Quem recebe a sentença é o servidor da Vara incumbido de registrá-la.

(5) Costuma haver um não desprezível distanciamento cronológico entre a data da sessão de julgamento e a veiculação no órgão oficial de imprensa da ementa do acórdão. Às vezes dias, às vezes mais de 10 anos. A sessão tem de ser anterior à assunção do cargo de Parlamentar para que a condenação (ou absolvição) seja válida, mas a publicação do acórdão não tem prazo certo. Uma vez que se efetive, passará a correr o prazo recursal.

(6) Alguns chamam de inominado o recurso contra sentença proferida em Juizado Especial.

(7) Ministro de Estado que se elege Deputado Federal: mantém-se a prerrogativa de julgamento originário pelo STF. Pode ser o inverso: Deputado não reeleito que assume a chefia de uma das Pastas. E daí por diante: Ministro do STJ ou do STF que se elege Parlamentar, ex-Presidente da República que se elege Senador, etc.

(8) O Código de Processo Penal Militar autoriza o manejo desse recurso pela acusação (CPPM 538).

(9) É evidente que o RESA tem outras serventias. Aqui nos bastam as listadas no texto.

Artigo atualizado em 06.04.2009: correções de texto, inserção de ementa de acórdão.

Adiada decisão sobre porte de drogas por militar

Teremos de aguardar mais algum tempo até saber como o plenário do STF irá por fim à divergência das suas Turmas. Como já escrevi, a T1 repele fortemente a incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) na hipótese de porte de quantidade ínfima de entorpecentes por militar, em área sujeita à administração miltar. Já a T2 entende que a bagatela exclui a tipicidade material da conduta, não obstante a plúrima objetividade jurídica do tipo – a proteção se dirige a vários bens jurídicos (incolumidade pública, administração militar e talvez alguns outros).

Quinta-feira, 30 de Outubro de 2008

Pedido de vista adia julgamento sobre uso de drogas nas Forças Armadas

Pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto suspendeu o julgamento do Habeas Corpus (HC) 94685, impetrado por um ex-soldado do Exército condenado a um ano de prisão pelo porte de 3,8g maconha. O flagrante aconteceu em 2005 no quartel onde cumpria serviço militar obrigatório.

Seis votos haviam sido proferidos antes da interrupção do julgamento: cinco ministros rejeitaram o pedido, inclusive a relatora, Ellen Gracie; e um, o ministro Eros Grau, foi favorável ao réu. Restam votar os ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes.

A Defensoria Pública da União pede a aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade, já que o ex-soldado Cícero Anderson Ferreira tinha uma quantia pequena do entorpecente no alojamento, suficiente apenas para o uso pessoal da droga. O defensor frisou que o porte não representava perigo para a corporação e que ele não deveria ser preso por ser usuário agora que, expulso do Exército, ele é considerado civil. Cícero aguarda o final do processo em liberdade.

O amparo legal para o argumento da defensoria é a Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos), que afasta a pena de prisão para os usuários não-traficantes da droga. No artigo 28, ela prevê que o consumidor será submetido a advertência, prestação de serviços à comunidade e a curso educativo. Conforme a defesa de Cícero Ferreira, a lei de tóxicos deveria ser aplicada ao caso, e não a lei penal militar, que abriria caminho para “severa reprimenda corporal para os usuários de entorpecentes, quando na realidade deveria aplicar medidas socioeducativas para o usuário, uma pessoa doente que necessita de tratamento médico”.

A relatora do processo, no entanto, julgou que o porte da droga, mesmo para consumo pessoal, é prejudicial e perigoso nas Forças Armadas. Ellen Gracie considerou a possibilidade de um julgamento favorável ao réu fragilizar as instituições militares e lembrou que a lei de tóxicos não revogou o artigo 290 do Código Penal Militar, que tipifica o crime cometido pelo ex-soldado.

A ministra explicou que “condutas que podem teoricamente ser consideradas irrelevantes penais para o direito penal comum não o são para o militar, devido à necessidade de preservação da hierarquia e da disciplina militar”. Além disso, ela levantou hipóteses nas quais o uso da maconha poderia, de fato, perturbar a ordem e o trabalho militar. Entre os exemplos citados pela ministra, estão os perigos de um usuário de droga manejar armas de alto poder ofensivo, de colocar em risco a segurança de uma tropa ou de exercer controle de vôos sob efeitos da substância.

Os fundamentos invocados pelo voto da Ministra Ellen Gracie são exatamente os mesmos aqui veiculados em dois artigos: o binômio hierarquia e disciplina deve pesar decisivamente para afastar a irradiação de efeitos pelo princípio da bagatela. Em se tratando de “maconheiro” comum, o porte da droga não ocasiona afronta a dever algum de disciplina. Não é possível dispensar tratamento idêntico a constelação situacionais diversas.

Não arrisco palpite algum sobre o desfecho desse julgamento.

Os Militares Maconheiros e o Fator Lotérico

Caso concreto: João e Marcelo, militares em serviço em unidades distintas do Comando do Exército, são pilhados na posse de pequena quantidade de maconha destinada a uso próprio. Em processos criminais distintos são condenados pela realização ilícita e culpável do tipo do art. 290 do CPM. Apelam ao STM sem êxito. Finalmente, impetram habeas corpus no Supremo Tribunal Federal. O HC de João é distribuído à 1ª Turma e o de Marcelo à 2ª.

Indaga-se: a condenação será ratificada pelo Supremo?

Um observador pouco afeito às particularidades do Judiciário brasileiro teria visíveis dificuldades em disfarçar a surpresa diante das gritantes oscilações de humor dos Tribunais. As inesperadas reviravoltas da jurisprudência tributária do STJ, por exemplo, já há muito se tornaram motivo de chacota entre advogados e juízes. Não é infreqüente que Fazenda e contribuinte, num mesmo processo, apóiem suas teses em julgados da Corte. Para dissipar a confusão, algumas sentenças passaram a situar cronologicamente os precedentes: “segundo a jurisprudência de junho de 2008 do STJ”, “de acordo com os últimos acórdãos”, etc. A isso se chama fator lotérico da jurisprudência: à falta de precedentes estáveis, posso vencer uma lide, enquanto meu vizinho em situação assemelhada pode sofrer uma derrota. Não é necessário mencionar a surpresa do público leigo e de investidores estrangeiros diante desse indigesto fenômeno que se vem prodigalizando no Brasil.

No âmbito criminal o Supremo singra mares igualmente revoltos. Tomemos um grupo de casos sobre o qual já nos debruçamos aqui, ao tratar da reforma do CPP. Soldado preso com pequena quantidade de maconha em área sujeita à administração militar comete crime? Em outras palavras, é possível aplicar o princípio da insignificância para drenar a tipicidade da conduta, tornando-a materialmente atípica?

Em sua velha composição, o STF repelia toda e qualquer tentativa de eximir o “militar maconheiro” da condenação. O princípio da bagatela (das Geringfügigkeitsprinzip) não se estenderia à posse de substância entorpecente, sobretudo em se tratando de tipo previsto no Código Penal Militar, cujo conteúdo de injusto assimila uma peculiar e crucial dimensão de peso associada à preservação de valores essenciais às instituições militares, como a hierarquia e a disciplina:

1. Habeas corpus.

2. Posse de substância entorpecente em local sob a Administração Militar. Art. 290, do CPM.

3. Invocação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade. A pequena quantidade de entorpecente apreendida não descaracteriza o crime de posse de substância entorpecente.

4. Não há como trancar a ação penal por falta de justa causa.

5. Habeas corpus indeferido.

(HC 81.735-1, rel. Min. Néri da Silveira, T2, 26.03.2002; DJ 17.05.2002, p. 73)

Arejado pela renovação de seus quadros, o STF se partiu ao meio, tal qual o Mar Vermelho diante do cajado de Moisés. A 1ª Turma se manteve fiel à orientação “clássica”, opondo-se com veemência à aplicação do princípio da bagatela:

Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar. Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado.

2. Não há relevância na argüição de inconstitucionalidade considerando o princípio da especialidade, aplicável, no caso, diante da jurisprudência da Corte.

3. Não houve revogação tácita do artigo 290 do Código Penal Militar pela Lei nº 11.343/06, que estabeleceu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de prevenção ao consumo e repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, com destaque para o art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário. Aplica-se à espécie o princípio da especialidade, não havendo razão para se cogitar de retroatividade da lei penal mais benéfica.

4. Habeas corpus denegado e liminar cassada.

(HC 91.759-3/MG, rel. Min. Menezes Direito, T1, 09.10.2007)

Já a 2ª Turma, às vezes por votação unânime e às vezes por maioria, vem se curvando à chamada linha “IBCCrim”, que propõe um Direito Penal tão mínimo que mais parece uma dessas modelos anoréxicas. Essa posição pressupõe um radical desprezo à significação autônoma dos primados da hierarquia e da disciplina na determinação do desvalor da ação (Handlungsunwert). A defesa da atipicidade material do porte de entorpecentes se agarra à suposta insignificância do conteúdo de injusto devido à pequena quantidade da droga:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” IMPETRADO POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - CRIME MILITAR (CPM, ART. 290) – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – QUANTIDADE ÍNFIMA, PARA USO PRÓPRIO – DELITO PERPETRADO DENTRO DE ORGANIZAÇÃO MILITAR – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA - PRECEDENTES - PEDIDO DEFERIDO.

“HABEAS CORPUS” IMPETRADO, ORIGINARIAMENTE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA.

- O representante do Ministério Público Militar de primeira instância dispõe de legitimidade ativa para impetrar “habeas corpus“, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, especialmente para impugnar decisões emanadas do Superior Tribunal Militar. Precedentes.

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.

- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.

Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR“.

- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

APLICABILIDADE, AOS DELITOS MILITARES, INCLUSIVE AO CRIME DE POSSE DE QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, PARA USO PRÓPRIO, MESMO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR (CPM, ART. 290), DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicabilidade, aos crimes militares, do princípio da insignificância, mesmo que se trate do crime de posse de substância entorpecente, em quantidade ínfima, para uso próprio, ainda que cometido no interior de Organização Militar. Precedentes.

(HC 94.809-0/RS, rel. Min. Celso de Mello, T2, 12.08.2008, DJE 23.10.2008)

EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime militar. Posse e uso de substância entorpecente. Art. 290, cc. art. 59, ambos do CPM. Maconha. Posse de pequena quantidade (8,24 gramas). Princípio da insignificância. Aplicação aos delitos militares. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim, vencida a Min. ELLEN GRACIE, rel. originária. Precedentes (HC nº 92.961, 87.478, 90.125 e 94.678, Rel. Min. EROS GRAU). Não constitui crime militar a posse de ínfima quantidade de substância entorpecente por militar, a quem aproveita o princípio da insignificância.

(HC 94.583/MS, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ ac. Min. Cezar Peluso, T2, 24.06.2008, DJE 14.08.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

1. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um cigarro de maconha e tinha consigo outros três.

2. Condenação por posse e uso de entorpecentes. Não-aplicação do princípio da insignificância, em prol da saúde, disciplina e hierarquia militares.

3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância.

4. A Lei n. 11.343/2006 — nova Lei de Drogas — veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício.

6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III).

7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenação penal militar quando há lei que, em vez de apenar — Lei n. 11.343/2006 — possibilita a recuperação do civil que praticou a mesma conduta.

8. Exclusão das fileiras do Exército: punição suficiente para que restem preservadas a disciplina e hierarquia militares, indispensáveis ao regular funcionamento de qualquer instituição militar.

9. A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana.

Ordem concedida.

(HC 92.961/SP, rel. Min. Eros Grau, T2, 11.12.2007, DJE 21.02.2008)

Como se pôde observar, o aspecto mais desconcertante vibra no mútuo desconhecimento das Turmas: a T2 ignora solenemente os precedentes da T1 e chega ao requinte de referir-se à própria orientação, numa indevida generalização, como “jurisprudência do Tribunal”. Essa alienação, que talvez possa ser mais bem descrita como uma espécie de “autismo fracionário”, dá a saber que as Turmas do Supremo operam como unidades isoladas e estanques, e não como órgãos de um mesmo “corpo” judiciário, articulando-se e cooperando para a harmonização dos precedentes.

Eis aí o infeliz fator lotérico. A condenação de João será ratificada e a de Marcelo cassada.  Já que os acórdãos de Turma em HC não são sindicáveis, os militares terão destino diverso. Isso é justo? Parece incrível, mas a solução é tão simples: bastaria que uma das Turmas afetasse um dos processos ao plenário…