Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

Arquivo da categoria ‘Jurisprudência brasileira’

Princípio (ou regra) da identidade física x juiz de férias

Publicado por André Lenart em maio 3, 2013

Em 2008 o princípio (ou regra) da identidade física do juiz foi formalmente estendido e incorporado ao processo penal, ainda que numa redação trôpega e pouco afortunada:

Art. 399. [...]

§ 2º. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Não é o caso de voltar à discussão sobre as inúmeras dificuldades que esse dispositivo irá ou poderá vir a causar. Elas já foram descritas e estudadas pelos estudiosos e por mim mesmo, pouco depois da entrada em vigor da Lei n. 11.719/08 (1). Relembro apenas dois trechos desse post de quase quatro anos atrás:

A desastrada e incoerente Reforma de 2008, ao discutir a adoção da identidade física no processo penal, desprezou a experiência de décadas acumulada no processo civil relativamente à identidade física. Podia e devia haver assimilado as sábias restrições do CPC 132 e da jurisprudência dos Tribunais, mas inexplicavelmente rejeitou as propostas formuladas – inclusive pela AJUFE – de reprodução do texto do CPC.

[...]

Fiel à tradição de não refletir antes de editar as leis, o Congresso Nacional deixou um oceano de dúvidas em aberto. A redução ao absurdo evidencia a necessidade de complementar o conteúdo da norma para adaptá-la às nuances da vida real e torná-la exequível. Daí porque talvez não a melhor, mas a única solução racional possível seja a invocação por analogia (CPP 3º) do já bem conhecido por todos CPC 132:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993)

Como mencionado no artigo, os Tribunais Regionais Federais já vinham adotando essa solução. Pois bem. Recentemente, a 2ª Turma do STF bateu o martelo na mesma toada, considerando correta a aplicação por analogia (analoge Anwendung) das cláusulas redutoras do Código de Processo Civil (CPP 3º c/c CPC 132):

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECORRENTES SENTENCIADOS POR MAGISTRADO DIVERSO DAQUELE QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCLUSÃO DOS AUTOS QUANDO O JUIZ TITULAR ENCONTRAVA-SE EM GOZO DE FÉRIAS. RECURSO IMPROVIDO.

I – O princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP) deve ser aplicado com temperamentos, de modo que a sentença só deverá ser anulada nos casos em que houver um prejuízo flagrante para o réu ou uma incompatibilidade entre aquilo que foi colhido na instrução e o que foi decidido. Precedentes.

II – Os autos foram conclusos para sentença quando o magistrado titular encontrava-se em gozo de férias, situação que se enquadra na expressão “afastado por qualquer motivo” disposta no art. 132 do Código de Processo Civil, que deve ser aplicado por analogia ao processo penal (art. 3º do CPP).

III – Recurso ordinário improvido.

(RHC 116205, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)

Salvo equívoco da minha parte, é o primeiro acórdão da Corte a tratar do tema. Procedente anterior tratava apenas de questão de direito intertemporal, reconhecendo a incidência do tempus regit actum (HC 104.075 ED, T1, DJE 11.10.2011).

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NOTA:

1. Cfr.: Identidade física do juiz no processo penal .

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Sonegação de contribuição previdenciária x constituição definitiva do crédito

Publicado por André Lenart em abril 26, 2013

1. NOTA PRÉVIA

Para uma melhor compreensão do tema, convém ler antes:

i) Tragédia em três atos: apropriação indébita previdenciária x prescrição da pretensão punitiva;

ii) Ainda sobre a apropriação indébita previdenciária;

iii) Alguns aspectos do crime de apropriação indébita previdenciária;

iv) Insignificância x apropriação indébita previdenciária.

2. DECISÃO DO STF

Ao julgar hoje recurso em sentido estrito contra decisão de rejeição de denúncia, o pleno do STF ratificou e estendeu o alcance dos precedentes sobre o não repasse de contribuições previdenciárias à sonegação previdenciária do CP 337-A, de modo a fazer valer a exigência de constituição definitiva do crédito tributário no âmbito administrativo, antes de que a discussão possa ser transportada para sede processual penal. Eis a notícia:

STF nega recurso contra decisão que rejeitou denúncia contra o deputado Newton Cardoso

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a rejeição, nesta quinta-feira (STF), da denúncia oferecida contra o deputado federal Newton Cardoso e seu filho, Newton Cardoso Junior, pela prática dos crimes de falsificação de documento público e sonegação de contribuição previdenciária (artigo 297, parágrafo 4º, e artigo 337-A do Código Penal). A acusação já havia sido rejeitada em primeira instância, porém, como houve a interposição de recurso do Ministério Público Federal (MPF), coube ao Supremo julgá-lo, devido ao foro por prerrogativa de função previsto na Constituição a parlamentares federais.

Os ministros analisaram em conjunto os Inquéritos 3102 e 3141 e decidiram rejeitar os argumentos do MPF por entender que não seria possível instaurar uma ação penal sem que a questão esteja definida no âmbito administrativo.

De acordo com a denúncia, enquanto presidente da Sociedade Cultural Santa Rita, em Minas Gerais, o deputado teria informado nas guias de recolhimento do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) dos funcionários as remunerações pagas aos empregados entre 2006 e 2007 com o código de empresa filantrópica com o objetivo de diminuir o valor devido à Previdência Social.

Preliminar

Inicialmente, o Plenário deliberou sobre o cabimento da análise ou não do recurso no Inquérito 3102 pela Corte, uma vez que a defesa apresentou argumentação no sentido da ilegitimidade de procurador da República para atuar no caso. É que, contra a decisão que rejeitou a denúncia na Justiça Federal em Minas Gerais, membro do MPF naquele estado interpôs recurso em sentido estrito, mesmo após Newton Cardoso ter sido diplomado como deputado federal pela Justiça Eleitoral. A defesa alegou que somente o procurador-geral da República poderia ter atuado nessa hipótese em razão da prorrogativa de foro no Supremo.

O relator afastou essa argumentação por entender que o procurador da República que atuou em primeira instância só interpôs o recurso em razão do tempo exíguo para recorrer da decisão que rejeitou a denúncia. O ministro destacou que o próprio MPF em Minas Gerais, ainda em data anterior à apresentação do recurso, requereu a remessa dos autos ao STF. Além disso, destacou que os termos da denúncia foram posteriormente ratificados pelo procurador-geral da República e citou que a jurisprudência da Corte é pacífica quanto à possibilidade de o procurador-geral da República ratificar atos processuais praticados por membros do Ministério Público em primeira instância.

O voto do relator foi seguido pela maioria, ficando vencido apenas o ministro Marco Aurélio, para quem “o ato praticado pelo procurador da República não subsiste”.

Denúncia

O relator dos dois processos, ministro Gilmar Mendes, votou no sentido de negar provimento ao recurso e manter a rejeição da denúncia por entender que o débito previdenciário não foi constituído definitivamente e que o delito de falsificação atribuído ao deputado ficou caracterizado como crime meio para alcançar a sonegação da contribuição previdenciária.

De acordo com o relator, o delito previsto no artigo 297, parágrafo 4º, há de ser considerado absorvido pela suposta prática do crime do artigo 337-A. Para ele, “considerando a objetividade jurídica do delito, é difícil sustentar que as condutas que importem em suprimir ou reduzir a contribuição previdenciária estejam desvinculadas de qualquer resultado”.

Além disso, destacou que enquanto não se constituir o crédito tributário sequer é possível afirmar que este é devido. “Dessa forma, como seria possível imputar a alguém a prática de ter sonegado contribuições sem ter a ciência de ser esse crédito efetivamente devido?”, questionou o relator. Ele explicou que enquanto estiver pendente a constituição definitiva do crédito previdenciário que possui natureza tributária, não há como se imputar a alguém a prática da sonegação previdenciária, simplesmente por persistir dúvida quanto ao fato dessa contribuição ser devida ou não.

“É preciso salientar que, no caso, desde o início, era incontroverso que a exigibilidade do crédito previdenciário estava suspensa em virtude de o recorrido [parlamentar] ter apresentado impugnação”, destacou o ministro Gilmar Mendes ao afirmar que não vê “razão para que seja admitida a instauração de ação penal destinada a reprimir a conduta de sonegação da contribuição previdenciária, sem ao menos saber se esses valores são de fato devidos”. A votação foi unânime

Na verdade, três foram as questões decididas: i) ratificação pelo Procurador-Geral de recurso interposto ainda no Juízo Federal por Procurador da República; ii) absorção do falsum pela sonegação; iii) enquadramento do tipo do CP 337-A no conceito superior de tipos tributários. Quanto à solução dada à primeira questão, há rematada dúvida. A solução dada às demais questões é razoável e coerente com a jurisprudência que se vem desenvolvendo. Na hipótese do CP 168-A, permanecem, contudo, as dúvidas quanto à prescrição e à compatibilidade dos precedentes com a posição do STJ sobre confissão e constituição imediata do crédito pela simples apresentação do DCTF, GFIP e/ou documento similar.

Melhor seria que o legislador positivasse e desse contornos mais consistentes à jurisprudência. Bastaria alterar um ou dois artigos do Código Tributário Nacional – tarefa delicada –  e inserir um dispositivo no CPP – digamos, art. 24 parágrafo 3 – com mais ou menos esta redação:

O oferecimento de denúncia por crime tributário material pressupõe a constituição definitiva do crédito pela autoridade administrativa.

Vale lembrar que o autor nem sempre é beneficiado. Quem tem dinheiro para quitar o débito evita a instauração do processo penal. Mas quem não tem dinheiro praticamente é privado da possibilidade de invocar a prescrição da pretensão punitiva: a exigência de esgotamento da discussão no âmbito do fisco projeta para o futuro longínquo o termo a quo do prazo prescricional. Com a extensão dos direitos dos trabalhadores urbanos aos empregados domésticos, a sonegação previdenciária – na totalidade de suas múltiplas variações – cada vez mais fará parte do horizonte da classe média.

3. (ATUALIZAÇÃO) AINDA A QUESTÃO DO TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL

No caso abaixo, recentemente levado a julgamento pela 2ª Turma do STF, entendeu-se que o prazo prescricional começaria a correr da data das omissões de repasse das contribuições descontadas dos empregados.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 117, III, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.

(HC 108641, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 02/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 16-04-2013 PUBLIC 17-04-2013)

O voto do relator deixa isso claro:

1. No caso, o Superior Tribunal de Justiça registrou o seguinte: “os recorrentes teriam deixado de recolher as contribuições previdenciárias no período de setembro de 1992 a julho de 1997 (fl. 3), a denúncia foi recebida em 2/2/2000, a sentença condenatória foi publicada em 16/10/2007 (fl. 496) e fixou-se a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, excluída a causa de aumento pela continuidade delitiva, o que resulta no prazo prescricional de 8 anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal”.

 Sendo esse o quadro fático, o qual não foi impugnado na presente impetração, não se verifica o lapso temporal de oito anos entre a data dos fatos (setembro de 1992 a julho de 1997) e o recebimento da denúncia (02/02/2000), bem como entre este marco interruptivo e a data da publicação da sentença (16/10/2007). Em verdade, a tese defensiva não levou em consideração, como marco interruptivo, a publicação da sentença condenatória recorrível (outubro de 2007), o que afasta, portanto, a alegada prescrição punitiva do Estado, nos termos do art. 117, III, do Código Penal.

Agora bem. Em seus fundamentos, a decisão só será compatível com o precedente plenário, caso não tenha havido impugnação na esfera administrativa dos valores cobrados pelo fisco. Do contrário, só com o esgotamento da instância administrativa se poderia cogitar de constituição definitiva dos créditos tributários – na visão do próprio Supremo. E mesmo à falta de impugnação o termo a quo corresponderá não às competências dos repasses omitidos – como o acórdão parece indicar -, mas à data de vencimento do dever jurídico tributário (ou obrigação tributária, como queiram) – no mês subsequente ao da competência.

É altamente improvável que o resultado desse julgamento em concreto fosse de alguma forma alterado. Isso justifica a ressalva (compatibilidade em seus fundamentos). Mas seria de enorme valia que STF e STJ estabelecessem parâmetros mais nítidos relativamente à prescrição.

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STF x degravação integral dos áudios: o que a Corte realmente decidiu

Publicado por André Lenart em março 6, 2013

Como já ocorreu em outras oportunidades, houve distorção por parte da imprensa ao divulgar o resultado de recente julgamento do STF que supostamente teria determinado a degravação integral do conteúdo de diálogos captados em interceptação telefônica. Está certo que a imprensa foi induzida em erro pela assessoria de imprensa da Corte. Mas isso não a exime de checar a correção da notícia.

O primeiro a levantar a lebre foi o colega Juiz Federal Iorio d’Alessandri:

Em 07/02/2013, o site do STF, na seção “Notícias”, publicou matéria com o título “Degravação requerida por defesa de deputado deve ser integral, decide STF”.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=230280

Em 08/02/2013, o CONJUR fez publicar – com destaque – o mesmo texto, com uma ou outra alteração, com o título “Transcrição de grampo deve ser integral, decide STF”.

http://www.conjur.com.br/2013-fev-08/transcricao-interceptacao-telefonica-integral-decide-stf

Em 12/02/2013, o CONJUR publicou matéria trazendo a opinião de alguns juristas no sentido da imprescindibilidade da degravação integral.

http://www.conjur.com.br/2013-fev-12/transcricao-integral-escutas-permitira-defesa-melhor-dizem-advogados

De fato, o voto do Ministro Relator, Marco Aurélio, é no sentido de que a orientação firmada na AP 2424 é excepcional, e que, em regra, a degravação integral é imprescindível.

http://s.conjur.com.br/dl/voto-marco-aurelio-degravacao.pdf

Isto não obstante, como notou o colega Frederico Valdez Pereira, o placar de 5×4 firmado no julgamento do agravo regimental na AP 508 não representa ruptura com a orientação firmada na AP 2424.

O que os Ministros que acompanharam o Relator disseram – se não entendi mal – é que não estava em discussão, naquele caso, se o réu tinha ou não o direito subjetivo de exigir a degravação. O que se discutia é se o MP poderia, sem alegar algum prejuízo concreto, impugnar decisão do Juiz instrutor do processo, para quem a degravação integral seria útil.

O cerne da discussão não é o direito subjetivo do réu, e sim a amplitude dos poderes do juiz instrutor de deferir provas.

Se alguém tiver paciência e 41 minutos, o julgamento pode ser assistido no YouTube: http://www.youtube.com/watch?v=TW02PmpFlJ0

IORIO D’ALESSANDRI

Assisti ao vídeo e fiz um resumo do que vi.

Trata-se de agravo regimental interposto pelo Procurador-Geral da República contra decisão do Ministro Marco Aurélio que, na condição de relator da AP 508, deferiu requerimento da defesa do réu – formulado (ou reiterado) na fase de alegações finais –, de degravação integral do conteúdo dos áudios captados em interceptação telefônica.

Os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber votaram pelo provimento do agravo, remetendo aos precedentes da Corte e manifestando-se expressamente contra a tese da degravação integral. A Ministra aludiu ainda à preclusão – o requerimento deveria ter sido formulado na fase de instrução, e não ao cabo do processo.

O Ministro Dias Toffoli divergiu. Mas não por aderir à tese do relator, e sim por considerar que cabe ao Ministro que dirige o processo decidir sobre a conveniência ou não de determinar a degravação. Esse tipo de decisão não deve ser revista pelo Plenário, sob pena de inviabilizar a boa condução dos feitos. O Ministro foi enfático nesse sentido:

“Só para concluir, para deixar claro que eu não estou entrando na discussão de possibilidade ou impossibilidade de apenas entregar a mídia. A premissa do meu voto é que, se o juiz instrutor entendeu por bem que no caso deveria ser feita a degravação – seja de ofício, seja a requerimento da defesa, seja a requerimento do ministério público -, eu penso que é o juiz instrutor do caso. E que não há motivo para que o plenário a reforme. Qual é o prejuízo, qual é a nulidade? Qual é a razão pela qual essa decisão do instrutor do caso, da ação penal, deva ser reformada? Eu não vejo razões para ser reformada.

[...] Eu acompanho o voto do relator, sem me comprometer com outras questões que os colegas colocaram aqui.

O Min. Luiz Fux votou pelo provimento do agravo. Segundo ele, o destinatário da prova não é apenas o relator, mas o Plenário, de tal modo que lhe cabe sim aferir concretamente a necessidade da prova – ainda que dissentindo do relator. De resto, remeteu à jurisprudência da Corte quanto à suficiência da entrega de mídia digital.

A Min. Cármen Lúcia reiterou sua posição sobre a desnecessidade de transcrição integral dos diálogos, mas, na linha do Ministro Toffoli, entendeu caber ao relator decidir:

“Não é imprescindível que haja degravação. Isso fica ao talante, segundo o que se comprovar como necessário pelo juiz, pelo órgão julgador. Considero que é válido sim o processo no qual não se tem a degravação de todo o conjunto, desde que o órgão julgador assim o entenda. Portanto, não vejo nenhuma nulidade em qualquer tipo de apresentação, de transcrição de conteúdo que não seja integral de degravações de telefone. [...]

Entretanto, o que se mostra neste caso parece-me diferenciado. O relator do caso do Supremo entendeu como não sendo prolelatório, não sendo indevido, e não é antijurídico o deferimento do pleito da defesa em momento próprio, sem qualquer reabertura do prazo que me levaria a pensar numa protelação.

Então, com estas pontuações expressas, senhor Presidente, porque eu fui inclusive a redatora para acórdão no habeas corpus no qual se discutir exatamente a possibilidade de não haver a degravação – e permaneço com esse mesmo entendimento –, mas no caso especifico agora posto tenho que nenhum ilegalidade, nada a ser acolhido ou provido no agravo do Ministério Público.”

O Min. Lewandowski reafirmou ser bastante a entrega da mídia eletrônica. Mas, no caso concreto,  a decisão do relator deveria ser respeitada:

“Neste caso concreto eu entendo que o relator, utilizando seu prudente arbítrio, entendeu que era necessário a juntada da transcrição das escutas telefônicas para melhor compreensão da questão.”

O Min. Gilmar Mendes deu provimento ao agravo em atenção aos precedentes. Premonitoriamente, vislumbrou a possibilidade de a decisão do relator vir a ser  interpretada como sinal de incoerência do Supremo. Destacou ainda a necessidade de atualização da legislação sobre interceptação telefônica.

O Min. Joaquim Barbosa negou provimento, sem considerações adicionais.

Portanto, o único Ministro cujo voto insistiu na tese da necessidade de transcrição integral foi o Ministro Marco Aurélio. Todos os demais rechaçaram-na expressamente. E os que integraram a corrente majoritária deixaram claro que negavam provimento ao agravo em respeito à discricionariedade do relator ao apreciar e decidir os requerimentos de prova no caso concreto.

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Controle jurisdicional do conteúdo de provas em concursos

Publicado por André Lenart em novembro 2, 2012

Sugiro a todos a leitura do inteiro teor do acórdão proferido pela 1ª Turma do STF nos autos do MS 30.859 (DJE 23.10.2012), tendo como impetrado o Procurador-Geral da República e como pedido a invalidação de questões da prova de concurso para ingresso no Ministério Público Federal. Vários temas de grande relevância e repercussão prática são evocados e discutidos nesse julgado, refletindo o esforço em tentar demarcar objetivamente os limites da sindicabilidade jurisdicional do conteúdo do gabarito de provas.

Especial ênfase recai sobre o interesse processual – condição de exercício da ação. Discute-se se erro no gabarito seria algo tão substancial a ponto de caracterizar a “ilegalidade” ou o “abuso de poder” referidos no art. 5º, LXIX, da Constituição da República. Discute-se também se haveria liquidez e certeza nessa constelação de casos, e se uma resposta afirmativa acarreria ofensa à isonomia constitucionalmente prevista. A Ministra Cármen Lúcia, ao votar pela denegação da ordem, observa com toda razão que os candidatos em concursos da área jurídica levariam sempre vantagem sobre os de outros áreas, pois, à falta de conhecimento técnico específico (em matemática, física, química, biologia, etc), o órgão julgador se veria impossibilitado de formar convicção segura, sem a produção de prova pericial. E essa dilatio probandi seria, por óbvio, incompatível com o procedimento especial do MS (1).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E AOS DEMAIS CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO COMPROVADOS. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES EM DECORRÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO DE CONTEÚDO NO GABARITO OFICIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

1. A anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso público, com vistas à habilitação para participação em fase posterior do certame, pressupõe a demonstração de que o Impetrante estaria habilitado à etapa seguinte caso essa anulação fosse estendida à totalidade dos candidatos, mercê dos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência.

2. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA), ressalvadas as hipóteses em que restar configurado, tal como in casu, o erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública.

3. Sucede que o Impetrante comprovou que, na hipótese de anulação das questões impugnadas para todos os candidatos, alcançaria classificação, nos termos do edital, habilitando-o a prestar a fase seguinte do concurso, mediante a apresentação de prova documental obtida junto à Comissão Organizadora no exercício do direito de requerer certidões previsto no art. 5º, XXXIV, “b”, da Constituição Federal, prova que foi juntada em razão de certidão fornecida pela instituição realizadora do concurso público.

4. Segurança concedida, em parte, tornando-se definitivos os efeitos das liminares deferidas.
(MS 30.859, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 23-10-2012 PUBLIC 24-10-2012)

Não foi dessa vez que se estabeleceram parâmetros claros, objetivos e com sincera pretensão de “generalidade”. A solução dada pela Turma pode ser justa, mas é casuística – vale para o caso. Aponta numa direção, sem dúvida, mas carece de desenvolvimentos e acréscimos. No fim e ao cabo, o empecilho maior é a própria razão de ser dos debates: o mandado de segurança está longe de ser o procedimento apropriado para permitir valorar acerto ou desacerto do conteúdo de gabarito de prova de concurso. Trata-se de uma deturpação, de uma banalização do precioso e altaneiro instrumento (2). Por outro lado, calha indagar: remeter o interessado às desditosas vias ordinárias (leia-se: procedimento comum de rito ordinário), sabidamente amaldiçoadas pela morosidade, não poria em risco a realização do próprio direito material? Uma autêntica solução de consenso entre justiça material e respeito às formas processuais parece paisagem distante.

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NOTAS:

1. Informações adicionais podem ser obtidas neste outro artigo.

2. No artigo citado acima, busquei ir àquilo que me parecem as raízes da crise do MS:

Cabe aqui uma reflexão. Com a fixação tão drástica de prazos, não seria o caso de reavivar a discussão sobre a inadequação do procedimento especial do MS para tratar de questões jurídicas de alta indagação? Sei que há muito tempo o STF restringiu o binômio liquidez/certeza à ausência de controvérsia factual. Em outras palavras, “controvérsisa sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança” (STF 625). Mas como sentenciar em 30 dias causas tributárias altamente complexas cuja solução depende de estudo aprofundado da matéria pelo Magistrado?

Permaneço convicto no repúdio à banalização. O MS – seguindo a sorte de seu irmão mais velho, o habeas corpus – é vítima de seu sucesso e refém de uma cultura jurídica paranoica, que vê na chicana a expressão máxima do direito constitucional à defesa.

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Recebimento da inicial acusatória e sursis processual

Publicado por André Lenart em outubro 15, 2012

1. O RECEBIMENTO DA INICIAL

1. 1. Há dois recebimentos?

Na redação anterior à reforma de 2008, o juízo positivo de admissibilidade da inicial acusatória era assinalado unicamente pelo verbo receber. Ao afirmar-se que o órgão jurisdicional recebera a denúncia – ou a queixa –, dizia-se de forma compacta que a relação jurídica processual poderia evoluir rumo à triangularização, já que todos os requisitos necessários se faziam presentes, primus ictus oculi. Seguiam-se a ordem de citação do réu, de notificação (ou intimação) do acusador (MP, querelante, assistente), a expedição de ofício aos institutos de identificação criminal e outras providências pertinentes. O núcleo normativo dessa valoração liminar se localizava no CPP 394:

O juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e hora para o interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação do Ministério Público e, se for caso, do querelante ou do assistente.

A reengenharia operada pela reforma impôs a realocação do texto; ocorre que ao longo das discussões sobre o projeto houve alterações significativas de conteúdo, cujo impacto se faz agora sentir nas múltiplas interpretações sobre a relação entre o CPP 396 e o CPP 399. A pretensão era de estender a resposta preliminar existente nos procedimentos de competência originária dos Tribunais, na lei de entorpecentes e no procedimento especial concernente a crimes próprios praticados por servidores públicos, ao procedimento comum, eliminando a discriminação hoje existente. Mas, por razão que ignoramos, essa intenção não vingou, a resposta preliminar foi substituída por uma resposta escrita e a redação do projeto não foi corretamente ajustada, levando ao emprego duplicado do verbo receber nos artigos 396 e 399.

1. 2. Quando o juiz recebe a denúncia?

Uma vez publicada, a lei rompe laços com o criador, tal qual o filho crescido que abandona o lar paterno. A ratio essendi da norma adquire autonomia, podendo mesmo absorver significação contrária àquilo que se perseguia. Não se trata de questão retórica: é crucial determinar se esse recebimento corresponde ou não àquele do decaído CPP 394. Caso se entenda que não, o marco interruptivo do curso do prazo prescricional (CP 117 I) (1) poderá deslocar-se para o CPP 399 – excluída a tese de que o CPP 399 esteja diretamente ligado ao CPP 394. Em considerável número de processos, isso terá impacto sobre a integridade da pretensão punitiva – especialmente nos casos em que o Juízo precise empreender demoradas diligências a fim de tentar determinar o paradeiro do réu.

Com toda essa confusão e interesses em jogo, não surpreende que existam pelo menos três posições possíveis relativamente à natureza e às conseqüências desses dois “recebimentos” da denúncia ou da queixa:

1ª) Trata-se de mero lapso do legislador ou defeito de técnica legislativa. A denúncia é “recebida” na fase do CPP 396, seguindo-se citação, oferecimento de resposta escrita à acusação e análise dessa resposta. O “recebida” constante do CPP 399 deve ser interpretado como uma alusão à inviabilidade da absolvição sumária. A oração soaria assim: “não sendo caso de absolvição sumária, o juiz designará dia e hora para a audiência”. Esse ponto de vista é compatível com a ordem de citação do CPP 396, pois se a manifestação do réu fosse anterior ao recebimento da denúncia, seria ele intimado a dizer sobre a acusação, como se dá nos procedimentos que prevêem a resposta preliminar, e não citado. É compatível com a possibilidade de absolvição sumária logo de início, como defendido anteriormente. E está de acordo com a intenção do legislador, ao recuar da moção de erigir a audiência prévia à admissibilidade da demanda à categoria de regra-padrão do procedimento criminal. Também na altura do CPP 396 o curso do prazo prescricional encontraria seu primeiro marco interruptivo e o órgão jurisdicional requisitaria a folha de antecedentes do réu.

2ª) Ao “receber” a inicial, na fase no CPP 396, o juiz não está ainda se pronunciando sobre a idoneidade da acusação, de tal modo que a resposta escrita deve ser compreendida como uma manifestação anterior à decisão judicial que irá determinar o prosseguimento do processo, como se dá nos procedimentos que estabelecem a resposta preliminar. O “verdadeiro” recebimento da denúncia ou queixa se faria agora (CPP 399). Essa orientação tem o grave inconveniente de retardar a interrupção do prazo prescricional – meses a fio, se for preciso efetuar diligência para levantar o paradeiro do réu e só então promover a citação editalícia. Além disso, não explica o porquê da ordem de citação e está em frontal desacordo com o desejo do legislador, que explicitamente rejeito a ampliação da audiência prévia à decisão de admissibilidade. Seu maior mérito é fortalecer o direito à defesa, assegurando à parte ré o direito de apontar vícios ou inconsistências da inicial, aptos a garrotear no nascedouro um processo inviável. Anteriormente à reforma, vários Ministros do STF haviam demonstrado, em sessão plenária, simpatia à extensão da garantia de audição preliminar – prevista, entre outras, na Lei n. 8.038/90 – a todos os procedimentos criminais, independentemente de permissivo infraconstitucional. A rejeição desta posição não impede que o Supremo se aprofunde no debate.

3ª) O CPP 399 está diretamente conectado ao CPP 396, integrando-se ao conteúdo desse último: ao proceder à delibação e admitir a demanda (CPP 396), o juiz mandará citar o réu para responder por escrito à acusação e desde logo aprazará a audiência de instrução e julgamento. O indisfarçável mérito dessa proposição reside em superar a controvérsia decorrente da polissemia do verbo “receber”: o juiz só recebe a demanda uma única vez. A divisão do conteúdo do dispositivo em dois artigos (CPP 396 e 399) seria atribuível à falta de atenção do legislador ou à necessidade técnica de suprir espaços. Não há como negar que essa última explicação é bastante duvidosa. De mais a mais, parece constrangedoramente difícil de encobrir o calcanhar de Aquiles da tese: o juiz marcaria a audiência antes de apreciar a resposta escrita do réu? Não faz sentido aprazar um ato processual que ninguém sabe se irá realizar-se – o réu pode estar foragido ou não ser localizado ou, então, o juiz pode acolher os argumentos da resposta escrita e absolvê-lo sumariamente. Psicologicamente isso pode sinalizar a falta de interesse nos argumentos que serão oferecidos: ao juiz pouco importa o que a defesa irá dizer; já até marcou a audiência! Lembrando que a audiência deverá ser agendada para 60 dias após o recebimento da denúncia, como esse prazo seria respeitado se o réu não fosse localizado ou houvesse necessidade de nomear defensor dativo para oferecer a resposta escrita? Ou, mesmo, considerados os lentos trâmites burocráticos – expedição de mandado, cumprimento e devolução do mandado, remessa para o MPF, etc.

Sem dúvida, a primeira leitura é aquela que oferece mais vantagens e menos desvantagens. Não é a ideal – ideal seria que se adotasse e se uniformizasse a resposta preliminar à admissão da demanda, prestigiando-se o princípio constitucional da igualdade. Mas representa alguma evolução em relação àquilo que existia.

Até o momento, inclinam-se os Tribunais pela primeira opção, discernindo claramente as fases de delibação da inicial acusatória e de exame da possibilidade de absolvição sumária.

1. 3. O recebimento deve ser fundamentado?

Fundamentar consiste em expor os fundamentos decisórios (Entscheidungsgründe) (JAUERNIG, 2003: 238) ou razões de convencimento, explicitando os fatores que influíram no processo associado à tomada de posição pelo órgão judiciário. A reconstrução do raciocínio do prolator facilita às partes, às instâncias superiores (garantia processual) e à sociedade em geral (garantia política) o controle da administração da Justiça (CANOTILHO, 2004: 667), ao tornar possível o exame: a) da imparcialidade e da isenção do prolator; b) do atendimento dos requisitos constitucionais e legais; c) da veracidade das premissas factuais e jurídicas; d) do acerto da conclusão. Possibilita ainda verificar se as alegações de ambos os lados foram devidamente examinadas (FERNANDES, 2000: 119). E legitima o exercício do poder, a um só tempo excluindo o caráter voluntarista e subjetivo da atividade jurisdicional e abrindo “o conhecimento da racionalidade e coerência argumentativa dos juízes” (CANOTILHO, op. cit.: 667). Em suma, torna-o transparente à sociedade, de cuja vontade o órgão não é senão porta-voz.

O CPP guarda condenável silêncio sobre esse ponto da mais alta relevância e perde a oportunidade de corrigir erro histórico da jurisprudência do STF: de há muito, os Ministros entendem que o ato de recebimento da denúncia ou queixa não necessita de fundamentação. Exceção feita àquelas hipóteses a cujo respeito a lei exige explicitamente a fundamentação (Lei n. 8.038/90, procedimento especial relativo a crimes de responsabilidade de servidores, etc):

EMENTA: I. STF: Habeas corpus: competência originária. “É da jurisprudência consolidada no STF que lhe compete conhecer originariamente do habeas corpus, se o Tribunal inferior, em recurso da defesa, manteve a condenação do paciente, ainda que sem decidir explicitamente dos fundamentos da subseqüente impetração da ordem: na apelação do réu, salvo limitação explícita quando da interposição, toda a causa se devolve ao conhecimento do Tribunal competente, que não está adstrito às razões aventadas pelo recorrente” (HC 70.497, Pertence, Pleno, 25.8.93, RTJ 152/553). Também a apelação da defesa à Turma Recursal, regra geral, como no caso, possui devolutividade ampla.

II. Denúncia: recebimento: assente a jurisprudência do STF em que, regra geral – da qual o caso não constitui exceção -, “o despacho que recebe a denúncia ou a queixa, embora tenha também conteúdo decisório, não se encarta no conceito de “decisão”, como previsto no art. 93, IX, da Constituição, não sendo exigida a sua fundamentação – art. 394 do C.P.P; a fundamentação é exigida, apenas, quando o juiz rejeita a denúncia ou a queixa – art. 516 do C.P.P., aliás, único caso em que cabe recurso – art. 581, do C.P.P.” (v.g. HHCC 72.286, 2ª T., Maurício Corrêa, DJ 16.2.96; 70.763, 1ª T., Celso de Mello, DJ 23.9.94).

III.Suspensão condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): inadmissibilidade, quando o acusado esteja sendo processado ou já tiver sido condenado por outro crime.

IV. Juizado especial criminal: exame de corpo de delito: suprimento. O art. 77, § 1º, da L. 9.099/95 admite, no procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais, o suprimento do exame de corpo de delito pelo boletim médico ou prova equivalente.

V. Juizado especial criminal: crime de lesões corporais simples: direito de representação exercido tempestivamente.

(HC 86.248/MT, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 08.11.2005, DJ 02.12.2005, p. 13)

A fundamentação constitui pressuposto formal positivo da validade de todo e qualquer ato jurisdicional provido de carga decisória (2) e emanado de Magistrado togado (3). Em nosso direito, a exigência de motivação está prevista na Constituição (CR 93 IX) (4), o que levou o próprio STF a considerá-la – olhos postos na lição de CANOTILHO (op. cit.: 667) – mais que “pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário” (5), um verdadeiro princípio constitucional (6).

Se é assim, como entender a suspensão episódica do dever de fundamentar, em se tratando de recebimento da inicial no processo penal? Por qualquer prisma, isso atenta claramente contra a Constituição da República, cujo art. 93 ordena a fundamentação de todas as decisões proferidas por órgãos do Poder Judiciário, sob pena de nulidade:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX –  todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

•• Redação do inciso dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004

Não seria possível negar ao ato natureza decisória? Não: o ato de recebimento da denúncia ou queixa reflete juízo positivo de admissibilidade de demanda, cuja construção requer cuidadosa análise da presença dos pressupostos processuais positivos e da ausência dos pressupostos processuais negativos, da concorrência das condições para o exercício da ação (= requisitos para a emissão de um provimento final) e, finalmente, da existência de base empírica idônea apta a sustentar a acusação. Um ato de conteúdo tão complexo jamais poderia ser reduzido à natureza menor de um despacho: trata-se de legítima decisão judicial em sentido estrito, ou seja, ato judicial cujos efeitos repercutem diretamente sobre a situação processual das partes. É ato invasivo, provido de forte carga decisória, capaz de gerar sérios embaraços e, em casos extremos, arruinar a vida de uma pessoa (7).

O vezo de receber denúncia com “carimbo” ou “etiqueta” ou por meio da invocação de fórmulas quase cabalísticas além de violar a Constituição põe em risco uma infinidade de processos: basta uma reviravolta da jurisprudência do STF para que todo o trabalho de anos a fio seja atirado ao lixo. Improvável? Não, houve várias nos últimos anos. É sempre possível que a Corte minimize as conseqüências de uma mudança drástica, recorrendo à modulação temporal dos efeitos da decisão. Mas isso é brincar com a sorte.

A fundamentação oferece ainda benefícios inesperados: embora a decisão de recebimento seja irrecorrível – lembremos que a rejeição pode ser impugnada por meio de recurso em sentido restrito –, o habeas corpus foi tão banalizado que hoje ostenta natureza tipicamente recursal. Só por um prisma formal será lícito afirmar que se ainda se trata de meio impugnativo autônomo. Um texto sólido, bem redigido – ainda que sucinto – poupa trabalho à instância revisora, desencoraja a concessão de liminar parte inaudita altera, alivia a pressão sobre juízo a quo – cujo único esforço será o de remeter à decisão –, dificulta a vida de defesa mal-intencionadas e orienta o juiz na produção das provas, assinalando os elementos informativos ou provas antecipadas que deverão ser explorados pelas partes a fim de influir da formação do convencimento judicial.

2. O SURSIS PROCESSUAL

2. 1. Disciplina e relação com o recebimento da denúncia

A suspensão condicional do processo tem sua sede normativa no art. 89 da Lei n. 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – proibição de freqüentar determinados lugares;

III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Mais uma vez, o açodamento da reforma se faz evidente. Não há uma mísera palavra dedicada à suspensão condicional do processo, nos artigos que cuidam da instrução criminal (CPP 396/405). Daí surgem as inevitáveis dúvidas:

a) O juiz deverá marcar audiência para colher a manifestação do acusado sobre a proposta do sursis, antes de determinar-lhe a citação? Ou poderá citá-lo para que responda por escrito à acusação e à proposta, simultaneamente (aplicação do princípio da eventualidade)?

b) Caso se entenda que o juiz deva marcar a audiência, o réu será citado ou intimado? E, recusada a proposta, o juiz poderá dar por ciente o réu em audiência para oferecimento de resposta à acusação, correndo daí o prazo de 10 dias? Essa ciência constitui citação ou intimação?

c) Alternativamente, é possível que o juiz deixe de aprazar audiência, preferindo intimar o réu para manifestar-se por escrito? (Essa intimação não se confunde com a citação para resposta)

d) Caso se entenda (com relação ao item b) que o réu deverá manifestar-se sobre a proposta de sursis por escrito, na resposta à acusação, e ele a aceite, deverá o juiz designar audiência específica para formalizar a suspensão, terá por suficiente a manifestação escrita, decidindo de pronto, ou aguardará a audiência de instrução?

Observe-se que o juiz terá de estruturar uma disciplina própria para suprir as lacunas do CPP. O Workshop da Escola da Magistratura Federal da 4ª Região sugeriu a realização de audiência específica, adiando a ordem de apresentação da resposta escrita à acusação:

TRF/4: 11. Após recebida a denúncia, deverá o réu ser citado e intimado para a audiência de oferecimento do sursis processual, quando cabível, e, caso não aceita a proposta, será no ato intimado o réu para apresentação da resposta.

Esse ponto de vista tem o grande mérito de economizar recursos e evitar transtorno à vida das pessoas. Imaginemos que o juiz receba a denúncia, rejeite os argumentos da resposta escrita e, só então, designe a audiência que servirá tanto para a colheita da manifestação quanto à suspensão oferecida quanto para, no caso de recusa, produção de prova testemunhal, interrogatório, alegações finais orais. Ao abrir a audiência, a defesa expressa a aceitação da proposta de sursis. E as testemunhas que foram intimadas, faltaram ao trabalho ou simplesmente perderam o dia, sentadas no corredor?

A nosso ver, a ordem a seguir será a seguinte:

a) o juiz deverá receber a denúncia fundamentadamente e marcar audiência para colher a manifestação do acusado sobre a proposta do sursis. Ao contrário do que preconiza o enunciado 11 da EMARF/4, não será o caso de citar e intimar, mas só de intimar, pois o réu não será chamado a defender-se, e sim a dizer se concorda ou não com a oferta ministerial – cuja aceitação não implica confissão de culpa.

aa) a experiência prática aconselha a designação da audiência, pois o juiz poderá lidar diretamente com os envolvidos, elucidando obscuridades, “negociando” os termos do acordo, explicando os possíveis desdobramentos do processo. Mas o ato não é indispensável. Em se tratando de acusados de crimes de colarinho branco ou financeiros, é perfeitamente possível que a manifestação quanto à proposta seja colhida por escrito. O juiz mandaria intimar o réu para que, em prazo razoável, dissesse se concorda ou não com os termos. É imaginação supor que um acusado abastado ou assistido por grandes escritórios precise comparecer à Vara para decidir-se quanto à suspensão. Existe pelo menos um precedente da Corte Especial do STJ dispensando a realização de audiência para homologação de acordo suspendendo o andamento do processo (AP 227/RJ).

ab) menos recomendável, mas não impossível – à falta de disciplina legal – é a ordem de citação para resposta escrita à acusação e à proposta, simultaneamente (aplicação do princípio da eventualidade). Deve guardar-se essa possibilidade para grupos peculiares de casos. Talvez funcione bem num processo multitudinário. Ganha-se tempo, é verdade. Mas fora daí não há muitas vantagens.

b) ao recusar a proposta, o réu será citado para apresentar resposta escrita à acusação, no prazo de 10 dias. Caso tenha havido audiência, a partir dela correrá o prazo. Sendo dispensada, o prazo começará a contar da data do cumprimento do mandado de citação. Como foi dito acima, mais apropriada aqui é a citação, e não a intimação, como propõe a EMARF/4.

2. 2. Posição do STF

2. 2. 1. Posição das Turmas

Inicialmente as Turmas do Supremo se dividiram. Em alguns precedentes, entendeu-se que o juiz não deveria condicionar a rejeição da denúncia à recusa à oferta do sursis. Em outras palavras: havendo razão para “não receber” ou “rejeitar” a denúncia, deveria o juiz indeferir a inicial, ainda que oferecida a proposta de suspensão condicional do processo. Para que essa se tornasse cabível, seria imprescindível o recebimento da denúncia – o que pressuporia juízo positivo quanto à sua idoneidade formal e material.

Assim, em acórdão de 2002, cuja ementa é a seguinte:

EMENTA: Suspensão condicional do processo e recebimento ou não da denúncia.

1. O recebimento ou não da denúncia deve preceder à audiência do réu e à deliberação judicial sobre a suspensão condicional do processo, que ficarão prejudicadas se rejeitada a inicial acusatória.

2. Não cabe cogitar de suspensão condicional do processo, antes da instauração deste, que só ocorre com o recebimento da denúncia.

(HC 81.968/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 18.06.2002, DJU 02.08.2002)

Lê-se do voto do relator:

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – (Relator): Houvesse a inversão na ordem do procedimento no recebimento da denúncia antes da audiência de proposta e deliberação sobre a suspensão condicional do processo, evidente o interesse do paciente na decretação da nulidade, pois, da consequente nulidade da decisão que recebeu a inicial, adviria a extinção da punibilidade.

Mas, na questão de fundo, improcede a alegação de nulidade.

Enfrentei-a recentemente, com o respaldo da Turma, no HC 81720, 26.03.02 (Inf. STF 262), quando acentuei:

“Não há precedência necessária da decisão sobre a suspensão condicional do processo ao recebimento da denúncia, ou, se o caso, da queixa: no procedimento previsto na L. 9.099/95 – quando proposta a suspensão pelo autor na inicial acusatória, normalmente, as decisões estariam contidas no mesmo ato.

Recorde-se o texto da Lei:

(…)

É manifesto que não se cogitará da suspensão do processo, quando rejeitada a denúncia ou a queixa: dispensa demonstração que não se suspende o processo cuja instauração liminarmente se julgue inviável.

De qualquer sorte, esse é o procedimento para quando a proposta é oferecida no ato da propositura da ação penal.”

A necessária precedência do recebimento da denúncia às tratativas e à decisão sobre a suspensão condicional do processo é ainda mais evidente na hipótese ocorrente neste caso, onde o Promotor, ao oferecer a denúncia, requereu que se juntassem folhas de antecedentes e certidões “para eventual proposta” (de suspensão condicional do processo), “nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95”.

É irrelevante que, logo em seguida, na mesma cota, haja o agente do Ministério Público requerido o recebimento da denúncia e a citação dos denunciados, caso não se aplicasse à espécie o texto legal referido.

O equívoco do órgão da acusação não elide a ponderação óbvia de que a decisão sobre o recebimento da denúncia há de preceder a suspensão – já proposto ou pela eventual proposta da qual proteste o MP – dado que, se for o caso, e tornará sem objeto a cogitação do sursis processual.

Convencido, assim, do acerto do procedente, indefiro o habeas corpus: é o meu voto.

Também assim nos autos do HC 88.393

EMENTA: 1. AÇÃO PENAL. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de garrafa de vinho estimada em vinte reais. Res furtiva de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Extinção do processo. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, é de ser extinto o processo da ação penal, por atipicidade do comportamento e conseqüente inexistência de justa causa.

2. AÇÃO PENAL. Suspensão condicional do processo. Inadmissibilidade. Ação penal destituída de justa causa. Conduta atípica. Aplicação do princípio da insignificância. Trancamento da ação em habeas corpus. Não se cogita de suspensão condicional do processo, quando, à vista da atipicidade da conduta, a denúncia já devia ter sido rejeitada.

(HC 88.393/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 03.04.2007, DJ 08.06.2007)

Disse o relator:

A suspensão condicional do processo pressupõe juízo positivo acerca da tipicidade da conduta, ao qual se procede no ato de recebimento da denúncia e, pois, antes da formulação, ao acusado, de proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89, § 1º, da Lei n. 9.099/95.

Ocorre que, sendo atípica a conduta, em razão da insignificância, a denúncia, a bem da verdade, deveria ter sido rejeitada, nos termos do art. 43, inc. I, do Código de Processo Penal, não havendo, portanto, excogitar segunda fase da persecução penal, nem tampouco suspender-lhe o curso.

2. 2. 2. Posição do Tribunal Pleno

Em 2009, a questão foi submetida à deliberação do Tribunal Pleno, em questão de ordem nos autos da Petição 3.898/DF. Tratava-se de denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República em face, entre outros, do ex-Ministro da Fazenda Antônio Palloci:

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA LEI 9.099/95. OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO DENUNCIADO. PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA AMPLA DEFESA.

Diante da formulação de proposta de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, o denunciado tem o direito de aguardar a fase de recebimento da denúncia, para declarar se a aceita ou não. A suspensão condicional do processo, embora traga ínsita a idéia de benefício ao denunciado, que se vê afastado da ação penal mediante o cumprimento de certas condições, não deixa de representar constrangimento, caracterizado pela necessidade de submeter-se a condições que, viesse a ser exonerado da acusação, não lhe seriam impostas. Diante da apresentação da acusação pelo Parquet, a interpretação legal que melhor se coaduna com o princípio da presunção de inocência e a garantia da ampla defesa é a que permite ao denunciado decidir se aceita a proposta após o eventual decreto de recebimento da denúncia e do conseqüente reconhecimento, pelo Poder Judiciário, da aptidão da peça acusatória e da existência de justa causa para a ação penal. Questão de ordem que se resolve no sentido de permitir a manifestação dos denunciados, quanto à proposta de suspensão condicional do processo, após o eventual recebimento da denúncia.

QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL PELA VÍTIMA.

Antes do recebimento da denúncia, à falta de previsão legal, não se admite pedido de sustentação oral pela vítima, ainda que na qualidade de assistente da acusação.

INQUÉRITO PENAL ORIGINÁRIO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DENÚNCIA. CARACTERÍSTICAS E MODALIDADES DO TIPO PENAL. EXAME DA JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AOS DENUNCIADOS QUE NÃO DETÊM PRERROGATIVA DE FORO. LIGAÇÃO ESTREITA ENTRE AS CONDUTAS.

1. O impreciso núcleo do tipo penal da quebra de sigilo bancário (art. 10 da Lei Complementar 105/2001) concretiza-se tanto através ação de obter acesso indevido a dados sigilosos intrusão, como pela ação de revelar a terceiros, de forma indevida, os dados a que o agente teve acesso legítimo.

2. Na modalidade de intrusão, o crime classifica-se como comum, podendo ter como agente qualquer pessoa, salvo a que, por força de sua atividade profissional, tenha natural direito de acesso; na modalidade de revelação, o crime é próprio, só podendo ser praticado por aquele que detenha legitimamente a informação.

3. A participação em crime próprio é admitida, sendo, porém, indispensável adesão subjetiva, identidade de desígnios entre partícipe e autor, não bastando o nexo causal.

4. Inexistência, quanto ao denunciado com prerrogativa de foro, de elementos comprobatórios da autoria mediata ou direta do crime de quebra de sigilo, na modalidade de intrusão, e da sua participação na conduta que resultou na revelação, a si próprio, de documentos cobertos pelo sigilo bancário.

5. O Ministro da Fazenda e seu assessor de imprensa não figuram dentre os agentes integrantes da cadeia de pessoas autorizadas, em lei ou regulamento, a conhecer, por transferência, dados cobertos pelo sigilo bancário.

6. Existência de base empírica para a configuração de justa causa para a ação penal em relação ao então Presidente da Caixa Econômica Federal. Embora tendo a posse legítima de informações acobertadas pelo sigilo bancário, o denunciado as revelou indevidamente ao então Ministro da Fazenda, pessoa não autorizada a conhecê-las.

7. Estando absolutamente imbricadas as condutas atribuídas pelo Ministério Público aos denunciados, que, à data dos fatos, exerciam as funções de Presidente da Caixa Econômica Federal, Ministro da Fazenda e assessor de comunicação do mesmo Ministério, o reconhecimento da ausência de justa causa em relação ao Ministro, ora Deputado Federal, portanto detentor de prerrogativa de foro, não impede a decisão por esta Corte sobre a possibilidade de recebimento da denúncia em relação aos demais, especialmente porque a avaliação e classificação das respectivas condutas exige o exame de toda o desdobramento fático.

8. Denúncia rejeitada em relação ao ex-Ministro da Fazenda e assessor de imprensa do mesmo Ministério e recebida quanto ao então Presidente da Caixa Econômica Federal.

(Pet. 3.898/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, 27.08.2009, DJE 17.12.2009)

O acolhimento da questão de ordem foi assim sumarizado:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu questão de ordem suscitada pelo Presidente e deliberou que a proposta de transação penal, formulada pelo Ministério Público Federal, deverá ser apreciada pelos acusados somente após o recebimento da denúncia, vencidos os Senhores Ministros Ellen Gracie, Marco Aurélio e Celso de Mello. O Tribunal rejeitou o pedido de sustentação oral da vítima, como assistente, antes do recebimento da denúncia, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que o acolhia. Por votação majoritária, o Tribunal rejeitou a denúncia contra o acusado Antonio Palocci Filho, vencidos os Senhores Ministros Cármen Lúcia, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello. O Tribunal recebeu a denúncia contra o acusado Jorge Eduardo Levi Mattoso e determinou a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para o prosseguimento da ação penal, com ressalva do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, que se julgava incompetente. Por votação majoritária, o Tribunal rejeitou a denúncia contra o acusado Marcelo Amorim Netto, vencidos os Senhores Ministros Cármen Lúcia, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello, com as ressalvas dos votos dos Senhores Ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio, que se julgavam incompetentes. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos; pelo requerido, Antônio Palocci Filho, Dr. José Roberto Batochio; pelo requerido, Jorge Eduardo Levi Mattoso, Dr. Alberto Zacharias Toron e, pelo requerido, Marcelo Amorim Netto, Dr. Luiz Eduardo Sá Roriz. Plenário, 27.08.2009.

Em seu voto, o relator propõe substituir a interpretação literal do art. 89 da Lei n. 9.099/95 por uma interpretação sistemática e teleológica, ressaltando a incongruência de o órgão jurisdicional – colegiado ou monocrático – admitir o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo diante de denúncia inepta ou à vista da manifesta inviabilidade do processo por outra causa qualquer:

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – (Relator): A primeira matéria a ser enfrentada por esta Corte reside em situar o momento correto para que o denunciado e sua defesa manifestem formalmente eventual aceitação da proposta ministerial de suspensão do processo, cabendo analisar o entendimento, trazido ao debate pelos defensores de MAN e JELM, de que a providência somente seria cabível após eventual recebimento da denúncia.

O posicionamento do Plenário sobre o assunto mostra-se de suma importância, na medida em que, caso se conclua pela obrigatoriedade de prévia manifestação do denunciado antes de analisada a denúncia, rejeitando-se com isso o pleito defensivo, o exame da inicial acusatória não poderá ser feito nesta oportunidade, devendo-se abrir aos indiciados nova oportunidade de opção.

Por isso entendi pertinente provocar o debate em questão de ordem, preliminarmente ao exame da denúncia, por constatar que o assunto ainda não foi devidamente debatido em Plenário, observando que, em julgamentos pretéritos, que culminaram com o recebimento da exordial e a suspensão do processo, já se contava com a prévia concordância do denunciado, o que, conforme já exposto, não se verifica no caso em análise.

Com efeito, nos autos do INQ n. 2.170/DF, relatado pelo Ministro Carlos Britto, o eminente relator tomou a mesma providência adotada nestes autos, ou seja, à vista da proposta de suspensão condicional do processo, intimou o denunciado a manifestar-se a respeito, externando sua aceitação. Posteriormente, em sessão de julgamento, o Plenário decidiu receber a denúncia e, ato contínuo, suspender o processo.

Igual proceder observou-se nos autos da AP n. 363/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, tendo o denunciado também manifestado prévia aceitação, sobrevindo daí a sessão plenária que decidiu pelo recebimento da inicial acusatória e pela suspensão do feito.

Entretanto, no caso em análise, os defensores de MAN e JELM externam posição de descabimento de aceitação ou rejeição da proposta suspensiva antes de efetivamente recebida a denúncia.

Para tanto, argumentam que o procedimento suspensivo, na forma tratada pelo § 1º do art. 89 da Lei n. 9.099/95, não tem aplicabilidade no rito especial da Lei n. 9.099/95, sob pena de inversão do exercício do direito de defesa. Também, afirmam que o processo somente poderia ser suspenso depois de instaurada a instância penal, o que se daria apenas quando recebida a denúncia.

Dispõe o art. 89 da Lei n. 9.099/95, com especial destaque em seus §§ 1º e 7º:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processo ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

(…)

§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Da leitura dos dispositivos legais que regem a matéria, apreende-se, em mera interpretação literal, que a formalização do ato suspensivo deveria, sempre e sempre, preceder a análise da denúncia pelo órgão julgador, conclusão possível pelos exatos termos do § 1º do art. 89, indicando que “aceita a proposta (…) na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo…”.

É dizer: deveria o denunciado aceitar a proposta para que, então, a denúncia fosse recebida e o processo suspenso, nada devendo o juiz considerar, nessa situação quanto à efetiva existência de justa causa para a ação penal obstada pelo acordo, ou, quando muito cabendo fazê-lo a posteriori:

De outro lado, caso recusada a proposta pelo denunciado, determina o §7º do art. 89 que “(…) o processo prosseguirá em seus ulteriores termos”, permitindo concluir-se que, nesse momento, tocaria ao magistrado analisar detidamente a denúncia, podendo até mesmo rejeitá-la.

A pergunta que se coloca, de grande relevância indicativa da insuficiência do critério literal para o deslinde da questão, é se estaria o denunciado obrigado a manifestar-se sobre proposta de suspensão do processo formulada pelo Ministério Público, aceitando-a ou não, antes mesmo de ver analisados argumentos de inépcia da denúncia que embasa o acordo ou flagrante falta de justa causa para a ação penal.

Essa insuficiência interpretativa também foi detectada por Luiz Flávio Gomes, que afirma:

Lendo-se atentamente o disposto no art. 89, §1º, da Lei n. 9.099/95, chega-se à inequívoca conclusão de que o recebimento da denúncia é pressuposto da suspensão condicional do processo. O juiz, diz o texto legal, “recebendo a denúncia”, poderá suspender o processo. Pela ordem legal, primeiro marcar-se a audiência de conciliação, ouve-se o acusado, celebra-se a transação, para depois o juiz examinar a viabilidade da denúncia. Com a devida vênia, o juízo de admissibilidade da denúncia, exigido pela lei, deve anteceder à designação da audiência de conciliação. (Suspensão Condicional do Processo Penal, São Paulo, RT, 1995, p. 177).

Diversos são os precedentes do Supremo Tribunal Federal que tratam da questão apenas sob o ponto de vista da admissibilidade de habeas corpus, em ordem a atacar a denúncia que deu ensejo à proposta suspensiva do processo aceita pelo denunciado. Confira-se, exemplificativamente:

[Transcrevem-se as ementas do RHC 82.365 e do HC 85.747]

Vê-se que os excertos transcritos afirmam o cabimento do writ, permitindo seja a denúncia questionada mesmo depois de formalizado o termo de acordo de suspensão do processo, dando a ideia de que esse exame deve ser feito pela instância superior àquela que homologou o pacto.

No caso concreto, entretanto, trata-se de denúncia oferecida ao Plenário do Supremo Tribunal Federal para, no exercício de sua competência originária, julgar ação penal cujo réu dispõe de foro por prerrogativa de função, o que, evidentemente, afasta a possibilidade de impetração de habeas corpus depois de formalizado o acordo.

Em tal situação, uma vez adotado o entendimento assente na Corte, não restaria alternativa, devendo o Plenário proceder à análise da inicial acusatória, aquilatando eventual inépcia ou falta de justa causa e efetivamente recebendo a denúncia, providência que dará ensejo ao ato seguinte, consistente na colheita da concordância, ou não, dos denunciados e de seus defensores quanto à proposta suspensiva.

Nesse sentido, prossegue Luiz Flávio Gomes:

Uma vez oferecida a denúncia (bem como formulada a proposta de suspensão do processo), ao juiz cabe examinar sua pertinência jurídica desde logo, antes da designação da audiência de conciliação. Deve valer-se do disposto no art. 43 do CPP para rejeitá-la quando: “a) o fato narrado evidentemente não constituir crime; b) já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; c) for manifesta a ilegitimidade da parte ou falta de condição exigida pela lei para o exercício da ação penal”. Dentre as condições da ação está o interesse de agir que, no âmbito do processo penal, consiste na seriedade do pedido formulado, isto é, na existência de fumus boni iuris (…).

Se o juiz percebe, desde logo, que irá rejeitar a denúncia, principalmente quando não conta com base mínima probatória que lhe dê suporte, por economia processual (que é princípio informante do modelo consensual de Justiça criminal – cfr. o art. 2º), nos parece muito evidente que deve imediatamente tomar tal providência (ex officio). Nenhum outro ato processual deverá praticar, mesmo porque é pressuposto da suspensão do processo a existência de uma imputação séria e que conte com viabilidade ou plausibilidade jurídica. Na eventualidade de que o juiz não rejeite a denúncia ab initio, tendo em vista a informalidade, a imediatidade, a oralidade, economia processual e outros princípios, nada impede que o acusado, pelo seu defensor, em lugar de aceitar a proposta de suspensão do processo, faça a arguição (oral mesmo) da inviabilidade da peça acusatória. E cabe ao juiz decidir tudo na hora. De qualquer modo, a rejeição (ou não rejeição) da denúncia ensejará o controle recursal (CPP, art. 581, I, ou habeas corpus). (op. cit., p. 177).

A suspensão condicional do processo, embora traga ínsita em seu conceito a ideia de benefício ao denunciado, permitindo-lhe ver-se afastado da ação penal mediante cumprimento de certas condições – grosso modo mais leves do que a pena a que estaria sujeito caso condenado -, não deixa de representar, de outro lado, um constrangimento à sua pessoa.

Esse constrangimento caracteriza-se, exatamente, pela necessidade de cumprir obrigações alternativas que lhe são impostas por longo período, variável entre dois a (sic) quatro anos, interregno em que, não bastassem as tarefas, restrições ou dispêndios a que submetido, sempre ostentará a qualidade de réu em ação penal.

Também cabe considerar que a simples hipótese de ver-se envolvido em outro processo por crime diverso, no curso do prazo assinado, necessariamente levará à revogação do benefício, o que também ocorrerá caso se trate de simples contravenção, conforme o entendimento do magistrado, em qualquer caso sem mínima possibilidade de exame de sua efetiva culpabilidade.

Não é difícil imaginar, assim, o dilema a que estaria submetida qualquer pessoa contra quem se apresentasse denúncia absolutamente inválida, totalmente imprestável ao início de uma ação penal, caso se entenda que a manifestação do denunciado deve preceder ao exame da denúncia.

Em tal hipótese, não obstante a plena convicção da insubsistência da peça inaugural do processo-crime, seja por inépcia ou por ausência de mínimo substrato fático, restaria o denunciado constrangido a aceitar a proposta suspensiva, pois, caso contrário, possível entendimento diverso do órgão julgador faria com que a inicial fosse recebida e o processo iniciado, sem nova possibilidade de aceitar o acordo proposto pela parte acusatória, tudo a traduzir verdadeiro jogo de prognósticos que não se coaduna com o princípio garantidor da ampla defesa, inserto no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal e, até mesmo, do estado de inocência, tratado no inciso LVII do mesmo artigo.

Importante frisar que tal situação, de ordem prática quanto à correta aplicação do §1º do art. 89 da Lei n. 9.099/95, não se verifica apenas no rito especial da Lei n. 8.038/90, dizendo, na verdade, com todas as ações penais, nos diversos graus de jurisdição.

Embora tratando a matéria sob enfoque diverso, convém transcrever o seguinte precedente de 1ª Turma desta Corte, indicativo da mesma solução que aqui se propõe:

[Transcreve-se a ementa do HC 81.720]

Com efeito, embora caiba reconhecer as dificuldades que teria o Plenário do STF, ou do STJ, de colher a manifestação do denunciado quanto à proposta de suspensão e, no mesmo ato, decidir a respeito da validade da denúncia, situação que também se estende à competência originária dos Tribunais Regionais Federais e de Justiça, é certo que a necessidade de se garantir a ampla defesa, conquanto imperativo de nível superior ao aspecto meramente procedimental, também se aplica no recebimento de denúncias e na suspensão condicional em processos de competência dos juízos de primeiro grau, ante a identidade de causas e efeitos.

Assim, tenho que constitui direito do denunciado obter do órgão julgador, monocrático ou colegiado, a manifestação prévia sobre a necessária existência de justa causa para a ação penal, daí nascendo, caso o juízo de delibação resulte positivo, a oportunidade de optar o réu entre a suspensão ou o processamento. Com isso, evita-se, como já exposto, que o denunciado sofra indevido constrangimento, causado pela obrigatoriedade de manifestar concordância ou discordância com a proposta do Ministério Público, antes mesmo de saber da validade da inicial acusatória, o que poderia redundar no recebimento da denúncia inepta ou sem base empírica nos autos a justificar o ato.

Por isso, proponho a presente questão de ordem para que o Plenário passe ao exame da denúncia e, caso decida pelo recebimento, seja aberta vista às partes pela relatoria, para manifestação quanto à proposta de suspensão condicional do processo.

O primeiro voto divergente veio da Ministra Ellen Gracie cujo cerne reside na praticidade que colheita do assentimento do réu traria à dinâmica do processo:

A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE – Senhor Presidente, eu tenho certa dificuldade nessa matéria, porque verifico que o Tribunal tem posições diversas. Pelo menos, foi o que me pareceu no Inquérito n. 2.170, Relator Ministro Carlos Ayres Britto. Assentou a Casa naquele feito que, recebida a denúncia, caso aceita a proposta do Ministério Público, suspende-se o processo. Portanto, seria a proposição de Vossa Excelência.

Já no HC n. 86.007, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, entendeu-se que a conciliação pré-processual fica preclusa com o recebimento da denúncia, desde que, evidentemente, esse recebimento se faça sem protesto da defesa, por não ter sido oportunizada a escolha.

Portanto, eu creio que o objetivo do instituto é, justamente, propiciar a definição, pelo acusado, antes, ainda, do recebimento da denúncia. Entre as duas posições – com vênia do Ministro Carlos Ayres Britto – eu me filio a essa jurisprudência mais antiga, para que o acusado manifeste-se se pretende enfrentar o processo em toda sua extensão – inclusive nessa fase inicial de recebimento -, antes, ainda, de que o Tribunal ou o juízo tenha oportunidade de fazê-lo.

Eu divirjo de Vossa Excelência.

A síntese mais elucidativa está no voto do Ministro Cezar Peluso, e se estrutura sobre a base de dois vetores: i) a ilogicidade de um processo natimorto que surte efeitos potencialmente prejudiciais ao réu; ii) a prevalência de um critério interpretativo favor rei:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite?

Acho que aí também está envolvido um problema conceitual, no qual parece difícil conceber suspensão de processo que não existe ou é teoricamente inviável. A finalidade do instituto é exatamente permitir o não prosseguimento de processo inviável. Se o processo for a priori inviável, não há necessidade de mais nada.

[...]

A mim me parece fundamental, com o devido respeito, a interpretação. Em matéria penal, a interpretação é sempre favor rei, sempre favor rei. Ora, não se pode chegar à conclusão de que a melhor interpretação é aquele que possibilita a existência de constrangimento que eventualmente pode ser ilegal, quando, por outro mecanismo, se pode evitar que o réu seja submetido a uma ação penal. Noutras palavras, a mim me parece, com o devido respeito, que a melhor interpretação, em favor do réu, é esta: primeiro, o Estado emite juízo de viabilidade da ação penal e, depois, discute-se se o processo deve ou não deve ser…

O ponto nevrálgico a fixar é justamente este: a admissão da demanda subordina a decisão sobre o cabimento do sursis processual. Rejeitada a denúncia, a proposta sequer deverá ser feita. Por comodidade, muitas vezes a proposta de suspensão é oferecida, antes que o juiz se detenha com mais vagar sobre os termos da denúncia. Esse expediente deve ser banido da prática forense.

Três anos depois, o Tribunal Pleno ratificou esse entendimento, ao receber denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República:

DENÚNCIA – RECEBIMENTO. Atendidos os preceitos dos artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal, cumpre receber a denúncia, viabilizando-se a atuação do Ministério Público em prol da sociedade.

(Inq 3198, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2012 PUBLIC 21-08-2012)

Disse o relator:

O Ministério Público atendeu, nesta etapa, aos requisitos versados em lei: descrição do fato criminoso com todas as circunstâncias, individualização da conduta do indiciado e existência de justa causa, aspectos aptos a viabilizar a atuação em defesa do erário e da sociedade, de um lado, e o exercício do contraditório e da ampla defesa, de outro.

Ante o quadro, recebo a denúncia considerado o crime do artigo 299 do Código Eleitoral e determino o envio do processo ao Ministério Público, para a análise relativa a possível suspensão condicional, consoante previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995.

3. CONCLUSÃO

A Reforma de 2008 não esteve nem está à altura do desafio que se propôs. Se é verdade que aperfeiçoa alguns institutos, não é menos certo que omite a disciplina de tópicos relevantes, desobedece às orientações clássicas de clareza e objetividade, ignora a noção de sistema e as repercussões que modificações pontuais geram nele, fracassa no ideal de concretizar e fortalecer o direito constitucional à ampla defesa, faz leitura apressada do princípio da duração razoável do processo, passa por cima de contribuições doutrinárias relevantes, cria sérios obstáculos à tramitação escrupulosa dos processos e convida todo tipo de defesa à semeadura de nulidades. O destino da reforma é ser reformada.

A desafortunada disciplina dos atos processuais de delibação da inicial acusatória e a gritante omissão quanto à suspensão condicional do processo – figura jurídica da mais elevada importância no moderno sistema processual brasileiro – constituem exemplo eloquente da atecnia do legislador. Dentro do espaço de possibilidades interpretativas, a menos ruim é a sustentada no texto: i) recebimento da inicial acusatória; ii) oferecimento de proposta de sursis processual; iii) em caso de recusa, citação para oferecer resposta à acusação. É ela quem gera menos perplexidade e melhor permite conciliar os valores da Justiça (Gerechtigkeit) e da Verdade (Wahrheit), tais como concretizados na Constituição – aquilo que SALAS chama de “Deus hermenêutico do processo penal” (“die Verfassung als hermeneutischer Gott des Strafverfahrens”) (2005: 147).

4. BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, v. II. Rio de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos, 1959, p. 183.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7a ed. Coimbra: Almedina.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

GRECO FILHO, Vicente. Manual do Processo Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

JAUERNIG, Othmar. Zivilprozessrecht. 28 ed. München: C. H. Beck, 2003.

SALAS, Minor E. Kritik des strafprozessualen Denkens. München: C. H. Beck, 2005.


[1] “O curso da prescrição interrompe-se (…) pelo recebimento da denúncia ou da queixa.”

[2] É irrelevante o nome que se lhe dê: sentença, decisão ou decisão monocrática, acórdão, ou mesmo despacho. Determinante será a aptidão para projetar efeitos na esfera jurídica de terceiros (carga decisória). O STF só estende o imperativo de fundamentação à decisão de recebimento da inicial, quando a lei o ordena: julgamento de competência originária dos Tribunais, procedimentos especiais por crime funcional ou entorpecentes. Nos demais casos, só o não recebimento ou rejeição teria de ser motivado (HC 86.248/MT, T1, 08.11.2005, DJ 02.12.2005; HC 72.286, T2, DJ 16.2.96; HC 70.763, T1, DJ 23.9.1994). Com razão, encontram-se severas críticas na literatura (FERNANDES, 2000: 121).

[3] Ficam de fora os votos proferidos por jurados, no procedimento do júri, devido à garantia constitucional de sigilo (CRFB 5º XXXVIII b) (FERNANDES, 2000: 121).

[4] “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...].” A referência ao Poder Judiciário exclui o voto dos senadores nos processos por crime de responsabilidade (CRFB 52).

[5] HC 80.892/RJ, T2, 16.10.2001, DJE 147 22.11.2007.

[6] “[...] Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente” (ADIn 3.112/DF, pleno, 02.05.2007, DJE 131 25.10.2007). Trata-se de equívoco: princípio reitor é o justo processo legal (due processo of law), do qual a exigência de fundamentação (norma-regra) deriva. A melhor prova é que esse concretiza aquele, exercendo papel típico de regra.

[7] Aos desavisados, pode parecer exagero. Mas basta pensar num estudante cuja vida recente tenha sido inteiramente dirigida à participação em concurso público. Alguém acha que uma pessoa que tenha contra si denúncia criminal aceita será admitida numa seleção para a Magistratura ou Ministério Público?

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