Lamentável é deixar essa gente solta

A crença na prisão preventiva como mal necessário é universal. Difícil mantê-la quando se têm diante de si casos vergonhosos como de Araceli – aos 9 anos, drogada, surrada, estuprada e morta (1) – ou delirantes episódios de barbárie e loucura, como os narrados na Enciclopédia dos Serial Killers – antídodo às correntes garantistas radicais que, enxotadas do Velho Continente, controlam hoje o debate acadêmico em nosso país e avançam perigosamente sobre os Tribunais, retorcendo padrões de civilidade:

Nesse contexto, o acórdão abaixo chama a atenção. Menos pela ementa, que apenas reitera a idoneidade do perigo de repetição como elemento de respaldo da PPrev com fundamento na garantia da ordem pública:

PRISÃO PREVENTIVA – CORRÉUS – EXTENSÃO.

Distintas as situações dos acusados, descabe ter como incidente o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, a revelar: “No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”

PRISÃO PREVENTIVA – PERICULOSIDADE.

Mostra-se fundamentada a prisão preventiva quando consta do ato formalizado a circunstância de, em pleno livramento condicional, alusivo ao tráfico internacional de drogas, vir o réu – Major da Polícia Militar – a envolver-se com prática criminosa, sendo o chefe do grupo.

(HC 105.868, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 08.11.2011, DJE 16.12.2011)

E mais pelo comentário do Ministro Luiz Fux:

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX -Data maxima venia, para mim, não é lamentável segregações cautelares (2). Para mim, é lamentável deixar na rua esses grupos que acabam usufruindo uma impunidade deletéria à própria imagem do Poder Judiciário.

Uma questão de bom senso.

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NOTAS:

(1) A selvageria ficou impressa no cadáver: vagina e tronco da criança apresentavam marcas de mordedura; o queixo fora destroncado; o rosto, desfigurado com ácido. Ninguém foi oficialmente punido. Relato da estória em http://diganaoaerotizacaoinfantil.wordpress.com/2007/10/23/araceli-simbolo-da-violencia/.

(2) O único reparo corre à conta da insistência em rotular medidas coercitivas como cautelares, quando na verdade não o são. Sobre isso já discorremos inúmeras vezes.

Insignificância x apropriação indébita previdenciária

Nos últimos tempos, o apelo à incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) tornou-se uma espécie de mola mestra na interpretação dos tipos penais, irradiando-se rapidamente da seara dos crimes patrimoniais – onde parece situar-se seu centro de gravidade – para outras constelações. Movida por essa febre, e de uma forma tecnicamente criticável, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal constrói-se antecipando a valoração de conteúdos próprios da ilicitude e da própria culpabilidade, e se mostra sumamente casuística na determinação de seu alcance (1).

No exercício da função jurisdicional, já tive a oportunidade de rejeitar denúncia por atipicidade material, ao verificar que o valor descontado aos empregados, e não repassado à autarquia previdenciária, era ínfimo ou pouco expressivo (2):

Das raízes no direito romano à literatura científica jurídica do séc XX, o princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) ou bagatela (Bagatellprinzip) saltou da teoria e se incorporou à praxis como expressão de justiça material (razoabilidade) e realismo judiciário (insuficiência de recursos). Já o polo mínimo da pena cominada seria desproporcional e excederia ao desvalor do conteúdo de injusto e às necessidades de prevenção geral e especial. De outro lado, o duvidoso benefício com a persecutio criminis de infrações de ninharia (R$285,76) não justifica a movimentação da custosa e complexa engrenagem da máquina judiciária. Na formulação dogmática, há atipicidade material por ausência de ofensa idônea ao bem jurídico.

A 1ª Turma do STF, contudo, vem se posicionando fortemente contrária à incidência do princípio da insignificância, baseando-se em argumento de natureza político-criminal – o que trai a verdadeira dimensão do debate:

PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, “D”, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social”, conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, “o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social” (Comentários ao Código Penal, 4. ed. – São Paulo: RT, 2007, p. 606).

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.

(HC 102.550, rel. Min. Luiz Fux, T1, 20.09.2011, DJE 07.11.2011)

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EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância, cujo escopo é flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso de justiça, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva.

2. A Portaria n.º 4.910/1999 do Ministério da Previdência e Assistência Social, em seus arts. 1º e 4º, estabeleceu os valores mínimos para o início do processo judicial para a cobrança dos créditos, não se referindo, contudo, à extinção dos débitos, nem tampouco se prestando a estabelecer critérios de aplicação do princípio da insignificância.

3. Ordem denegada.

(HC 107.041, rel. Min. Dias Toffoli, T1, 13.09.2011, DJE 06.10.2011)

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EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. BEM JURÍDICO TUTELADO. PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. ORDEM DENEGADA.

I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

II – No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que o delito em comento atinge bem jurídico de caráter supraindividual, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira. Precedente.

III – Segundo relatório do Tribunal de Contas da União, o déficit registrado nas contas da previdência no ano de 2009 já supera os quarenta bilhões de reais. IV – Nesse contexto, inviável reconhecer a atipicidade material da conduta do paciente, que contribui para agravar o quadro deficitário da previdência social. V – Ordem denegada.

(HC 98.021, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 22.06.2010, DJE 12.08.2010)

Os valores não repassados são, respectivamente, de R$ 3.110,71, R$ 3.637,78 e de R$ 2.000. Pouco expressivos, porém não ínfimos. Resta saber qual piso será estabelecido pelo STF. Se é que a questão irá chegar lá. Parece improvável que os Tribunais Regionais, e o próprio STJ, deixem passar processos referentes a quantias abaixo de mil reais.

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NOTAS:

1. A orientação do STF é incompatível com a noção de insignificância como mero vetor interpretativo dos tipos penais. Em diversos grupos de casos, encaixa-se melhor nas ranhuras de uma causa de exclusão da culpabilidade ou da pena. É uma discussão complexa que merece atenção.

2. Apropriação indébita previdenciária é um rótulo infeliz. O próprio Supremo, após certo vaivém, chegou à conclusão de que o tipo subjetivo do tipo do CP 168-A – e seus derivados – contenta-se unicamente com o dolo (cfr. AP 516). Ou seja, não há um elemento subjetivo especial, como seria o ânimo de apropriação (animus rem sibi habendi). Daí que omissão no repasse de contribuição previdenciária seria um nomem iuris mais de acordo com a natureza do tipo.

Limites ao uso abusivo do HC

Pouco a pouco – com atraso de duas décadas, em nossa opinião – começa a se esboçar um movimento de resistência à impetração em cascata e à utilização processualmente abusiva do procedimento sumário de habeas corpus. Mesmo que embrionária e desprovida de implicações práticas – ainda não se construiu um estatuto de sanções jurídicas -, essa tomada de posição rompe a tradição de inércia das Cortes, demasiadamente formais no tratamento das estratégias protelatórias, e parece reacender a discussão até mesmo quanto ao alcance subjetivo do princípio da lealdade processual. Um julgado representativo dessa “nova” tendência é este:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MATÉRIAS ANALISADAS NO JULGAMENTO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR: ALEGAÇÕES DE PRECLUSÃO E DE IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO PRÓPRIO ACÓRDÃO ANTE O RECONHECIMENTO DE ERRO MATERIAL. MERA REITERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DE NOVO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O habeas corpus é inadmissível quando se trata de mera reiteração de medida anteriormente impetrada nesta Corte. Precedentes: HC 103693-AGR, rel. min. Dias Toffoli, 1ªTurma, DJ de 2/12/2010; HC 100279-AGR, rel. min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 27/11/2009; HC 82587/RJ, rel. min. Cezar Peluso, 2ªTurma, DJ de 7/8/2009; HC 97475-AGR/MG, rel. min. Cezar Peluso, 2ªTurma, DJ de 3/2/2009.

2. In casu, não há inovação objetiva relevante a ponto de justificar outra impetração, sendo certo que o constrangimento ilegal atacado mediante este writ já foi apreciado por esta Corte no julgamento HC nº 95331.

3. Deveras, tanto a alegada preclusão da matéria e a possibilidade de anulação do acórdão por erro material quanto a própria configuração dessa espécie de erro foram enfrentadas no julgamento do HC nº 95.331, impetrado pelo corréu Walter Rangel de Souza (relator o Ministro Eros Grau).

4. A norma jurídica aplicável ao fato não integra a causa petendi, por isso que veda-se a impetração contra o mesmo error in judicando, mercê da citação de outro dispositivo legal.

5. O presente writ é exemplo emblemático de que a garantia constitucional do habeas corpus vem sendo banalizada, tendência que se reflete no excessivo volume de impetrações perante esta Corte, motivo pelo qual a jurisprudência vem restringindo a sua admissibilidade, assentando não caber Habeas Corpus: a) Nas hipóteses sujeitas à pena de multa (Súmula 693 do STF); b) Nas punições em que extinta a punibilidade (Súmula 695 do STF); c) Nas hipóteses disciplinares militares (art. 142 § 2 da CRFB), salvo para apreciação dos pressupostos da legalidade de sua inflição; d) Nas hipóteses em que o ato atacado não afeta o direito de locomoção; vedada a aplicação do princípio da fungibilidade; e) Nos afastamentos dos cargos públicos por questões penais ou administrativos; f) Na preservação de direitos fundamentais que não a liberdade da locomoção de ir e vir, salvo manifesta teratologia e influência na liberdade de locomoção; g) Contra decisão de relator de Tribunal de Superior ou juiz em writ originário, que não concede o provimento liminar, porquanto erige prejudicialidade no julgamento do próprio meritum causae; h) Contra decisão de não conhecimento de writ nos Tribunal de Superior uma vez que a cognição meritória do habeas corpus pelo STF supressão de instância; salvo manifesta teratologia ou decisão contrária à jurisprudência dominante ou pela Corte Suprema.

6. Parecer do MPF pelo desprovimento do agravo regimental.

7. Agravo regimental DESPROVIDO.

(HC 96.760 AgR, rel. Min. Luiz Fux, T1, 06.09.2011, DJE 27.09.2011)

Em outro flanco, rediscute-se a validade da tese de fungibilidade entre o habeas corpus e o recurso em habeas corpus. Se, como entende o Supremo, o RHC pode ser livremente substituído pelo HC “originário”, por que a Constituição da República o teria criado?

Ao proferir voto nos autos do HC 96.296, o relator criticou a possibilidade de impetração de habeas corpus em lugar do recurso ordinário em HC:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Inicialmente, rejeito a preliminar suscitada pelo Ministério Público. Se é certo que, segundo dispõe a Constituição Federal, as decisões que impliquem indeferimento da ordem em habeas desafiam o recurso ordinário a se interposto no prazo de cinco dias (Lei n. 8.038/90, artigo 30), não menos correto é que, até aqui, vem-se admitindo a denominada impetração substitutiva do recurso ordinário, fato que conduz a uma sobrecarga muito grande de processo no que se afasta o pressuposto de recorribilidade que é a oportuna revelação do inconformismo. Não raro deixa-se o processo-crime prosseguir na origem e, ante consequências maiores, acaba-se por impetrar habeas corpus quando o certo teria sido protocolar o recurso ordinário constitucional contra a decisão formalizada em idêntica medida, no caso, pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em mudança de ótica, propus a edição de verbete de súmula visando alertar os profissionais da advocacia a respeito. O teor viria a apontar cabível recurso ordinário constitucional contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça indeferitório de ordem. Enquanto não houver alteração de jurisprudência, deve-se observar o que até aqui assentado, vale dizer, a possibilidade de, não tendo sido manuseado o recurso ordinário constitucional, o profissional da advocacia que acompanhou a impetração no Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo aquele que não a tendo implementado, vir a impetrar, a qualquer tempo, o habeas substitutivo.

(HC 96.296, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 11.05.2010, DJE 02.06.2010)

Nos autos do HC 93.868 – rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 28.10.2008, DJE 16.12.2010 -, o tema já havia sido ventilado:

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) – Presidente, este habeas corpus se volta contra acórdão, de 3.4.2001, da 5ª Turma. Portanto, quando foi impetrado aqui, a ordem já havia sido denegada lá há um pouco mais de seis anos. [...]

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Estou para apresentar inclusive uma proposta de verbete de súmula revelando que decisões de tribunais, tribunais superiores, formalizadas em habeas corpus são impugnáveis mediante o recurso ordinário constitucional e não mediante substitutivo do ordinário constitucional, um habeas protocolado, no caso, seis anos após a decisão.

Se algum dia a tese vingar, restará saber se o acórdão – ou decisão monocrática – proferido nos autos de RHC será sindicável por meio de um segundo habeas corpus.