Interceptação telefônica e perícia em arquivos de áudio: prova inútil e protelatória

Ao finalizar artigo sobre o exercício abusivo do direito constitucional à prova (1), deparei com recém-publicado acordão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que, de forma muito precisa, reconhece a inutilidade, a abusividade e o caráter protelatório de requerimento de perícia, sem justificativa plausível, em arquivos de áudio decorrentes de interceptação telefônica. Pela aguda relevância do tema e visando à imediata e mais ampla difusão possível de seus fundamentos e conclusões, em lugar de remeter o leitor ao sítio do STF, transcrevo aqui mesmo o inteiro teor de relatório e voto do Ministro relator (2):

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por LCSN e outro, em favor de GLT.

Nestes autos, a defesa questiona acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 150.609/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, que denegou a ordem pleiteada, nos termos da ementa transcrita:

HABEAS CORPUS . LAVAGEM DE DINHEIRO. PECULATO. QUADRILHA. CONDENAÇÃO. DEGRAVAÇÃO E PERÍCIA EM TODO O ÁUDIO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PEDIDO INDEFERIDO FUNDAMENTADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

1. Conforme já assentou esta Corte Superior de Justiça, não há constrangimento ilegal no indeferimento de diligências, quando o Magistrado o faz fundamentadamente, por considerá-las infundadas, desnecessárias ou protelatórias, como na hipótese em tela, onde a Defesa do Paciente pleiteou a degravação, autenticação e perícia nos arquivos obtidos durante a interceptação telefônica, tão-somente, para atestar a possibilidade de alguma prova da inocência do Paciente ter se perdido, em eventual falha técnica dos arquivos de áudio.

2. Ademais, a augusta via do habeas corpus não é o instrumento adequado para a análise da pertinência, ou não, das diligências requeridas no curso da ação penal, porquanto demanda aprofundado exame do conjunto probatório produzido. Precedentes.

3. Ordem denegada.

Na espécie, o paciente foi condenado, pela prática dos delitos descritos nos arts. 312 (234 vezes) c/c 71 do CP e 1º, V e § 4º, da Lei 9.613/1998; 10 da Lei 9.296/1996; e 288 do CP, à pena de 19 (dezenove) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade (AP n. 2005.5101503399-1, da 6ª Vara Federal Criminal, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro).

Em 10 de fevereiro de 2009, a Segunda Turma do STF, por unanimidade, concedeu a ordem no HC 91.501/RJ, para anular o processo desde a oitiva, por carta precatória, da testemunha de acusação Maria Lúcia Martins Tavares, por violação à ampla defesa (DJe 8.5.2009). A segregação cautelar foi mantida pelo Juízo de origem.

A defesa noticia que, após o mencionado julgado, a ação penal foi retomada e, em 22.6.2009, requereu ao Juízo de origem que fosse realizada autenticação das cópias das mídias de escuta telefônica fornecidas pelo cartório.

Segundo o impetrante, com a Lei 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, as mídias disponibilizadas às defesas referentes à interceptação telefônica teriam natureza de prova documental e, assim, por constituírem os próprios autos do processo, deveriam submeter-se ao disposto no art. 365, VI, do CPC, ex vi, do art. 3º do CPP, o que ensejaria a obrigatoriedade da realização de um procedimento de autenticação.

O Juízo da 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro indeferiu o pedido, nos seguintes termos:

Quanto ao pedido de autenticação de cópias das mídias fornecidas às defesas (fls. 8569/8575), considero-o fruto de uma má inteligência do precedente jurisprudencial invocado. Na decisão que recebeu a denúncia no Inquérito 2424, apontado pela defesa, o Supremo apenas assentou que a gravação em áudio constitui elemento de prova suficiente ao exercício da ampla defesa, sem a necessidade de transcrição de todos os diálogos interceptados ao longo da investigação. É possível acrescentar ainda que considerar os áudios como documentos, na esteira de outros precedentes de Cortes Superiores (veja-se o HC 65499 do STJ, Relatora Min. Laurita Vaz), não significa darlhes sempre o mesmo tratamento previsto na lei processual civil para os documentos escritos, que possuem especificidades diversas. Esta exegese chegaria a conclusões esdrúxulas, como, com todas as vênias, aquela pretendida pela defesa de GILBERTO, que requer um procedimento de autenticação das cópias de mídias eletrônicas pelo cartório desta Vara, com fulcro no art. 365, III, do CPC. A estranheza do requerimento fala por si.

Como se não bastasse, trata-se de requerimento novo, não formulado na fase processual devida, qual seja, a defesa prévia.

Por todas estas razões, indefiro o pedido formulado.

Formulado pedido de reconsideração, este também foi indeferido:

“Inicialmente decido o pedido de reconsideração de fls. 8631 e seguintes. Pretende a defesa ver aplicar a arquivos de áudio as mesmas regras referentes a documentos escritos assentadas no Código de Processo Civil.

Ora, com a evolução dos processos tecnológicos, parece evidente que regras idealizadas em outro contexto histórico devem ser interpretadas com bom senso. Pretender que o Diretor de Secretaria ateste a autenticidade de arquivos de áudio remetidos pela Polícia Federal, ao argumento de que seriam documentos, significa transformar o chefe desta Secretaria em Perito Criminal, exigindo-se dele que faça afirmações em relação às quais não tem conhecimento técnico suficiente. É evidente, portanto, que a interpretação extensiva pretendida pela defesa não é cabível neste caso, diante das diferentes características que possuem os arquivos de áudio e os documentos escritos. Também não cabe invocar o art. 365, VI, do CPP (rectius: CPC), porque arquivos de áudios não se confundem com reprodução digitalizadas de documentos.

Saliento que eventual prova pericial referente aos áudios colhidos poderia ter sido requerida pela defesa na fase processual própria (a defesa prévia) e não o foi. Posto isto, mantenho a decisão de indeferimento.

Contra essa decisão, opôs embargos de declaração, os quais não foram conhecidos pelo magistrado de 1º grau.

Impetrado habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a ordem restou denegada:

HABEAS CORPUS. REQUERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PELO INC. ÁUDIOS INTERCEPTADOS PELA POLÍCIA FEDERAL. PROVA QUE CONTERIA PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. ARTIGO 365, INCISO VI, DA LEI N. 11.419/2006. INAPLICABILIDADE. NATUREZA DISTINTA DE DOCUMENTOS DIGITALIZADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA QUE FOGE AOS LIMITES DE COGNIÇÃO PELA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PRECLUSÃO DO PEDIDO. ORDEM DENEGADA.

Daí, a impetração de habeas no Superior Tribunal de Justiça, sustentando que os elementos de prova extraídos pelos áudios interceptados possuiriam presunção relativa de autenticidade em razão de suspeita de sua higidez.

Asseverou, para tanto, que – em outra ação penal, em trâmite no mesmo Juízo (6ª Vara Federal Criminal do RJ) – restou atestada falha no programa de computador que gerenciava o sistema de arquivos de áudio da Polícia Federal, o que poderia ocasionar a perda de dados das interceptações realizadas.

Na Corte de Justiça, a defesa buscou, assim, a degravação, a autenticação e a perícia em todos os arquivos obtidos durante a interceptação da comunicação telefônica do paciente, para atestar a possibilidade de alguma prova de sua inocência ter-se perdido, em eventual falha técnica dos arquivos de áudio.

A ordem restou denegada pela Quinta Turma do Tribunal Superior.

Agora, pede liminarmente seja sobrestado o andamento da ação penal até o julgamento do mérito deste HC.

No mérito, pugna pela realização de perícia técnica pelo INC da medida cautelar de interceptação telefônica.

Em 11 de maio de 2011, indeferi o pedido de medida liminar.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem.

É relatório.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, a defesa requer a realização de perícia nas mídias digitais extraídas dos autos da Medida Cautelar n. 2003.51.01.519429-1, pelo Instituto Nacional de Criminalística.

Da análise das decisões impugnadas, não vislumbro qualquer constrangimento ilegal decorrente do indeferimento do pedido de perícia.

Inicialmente, não constato inidoneidade das decisões, considerado o argumento de que os áudios anexados a processo penal eletrônico devem ser equiparados a documentos, nos quais se deve atestar a autenticidade.

Os áudios disponibilizados à defesa servem para promoção do contraditório e da ampla defesa, podendo ser impugnados de forma específica. É dizer: se a defesa, no exame dos áudios, observar que determinada escuta precisa de ser periciada, formula o pleito ao Juízo, demonstrando, concretamente, a necessidade da pretensão. No caso, isso não ocorreu. O que pretende é ver todos os áudios periciados, sem contudo apontar a indispensabilidade.

O fato trazido pela defesa de que, em ação penal diversa, em trâmite também na 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, foram constatadas falhas nos áudios de gravações promovidas pela Polícia Federal, não vincula ao processo a que responde o paciente. No meu entender, esse argumento é genérico, pois se pauta tão somente na abstrata possibilidade de falha, durante o processo de digitalização dos dados, armazenados no sistema Guardião (manejado pela Polícia Federal), em forma de CD ou DVD.

Com efeito, entendo não constituir cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas, se estas forem consideradas desnecessárias pelo magistrado a quem compete analisar a necessidade e conveniência de tais requerimentos.

Como bem destacado no acórdão atacado:

(…) o Magistrado indeferiu o pedido de diligências apresentado pela Defesa com fundamentação consistente e lógica para o indeferimento, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal, por cerceamento de defesa. Como é cediço, ademais, o deferimento das diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade do Magistrado, que poderá indeferi-las de modo fundamentado.

A esse respeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se pautado pelo entendimento de que não constitui constrangimento ilegal a prolação de decisão de primeiro grau que, de maneira fundamentada, indefere pedido de produção de prova pericial. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:

[...] 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal corrobora a tese de que o indeferimento de realização de prova pericial não gera nulidade quando a condenação pautar-se em outros elementos de materialidade.[...] Ordem indeferida no HC nº 84.306/PR, porque, na espécie, o indeferimento da prova pericial pleiteada foi devidamente fundamentada pelo juízo de origem – (HC no 84.306/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, unânime, DJ 10.8.2007HC 87728, Min. Ayres Britto, DJ 22.9.2006).

HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELO CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. INOCORRÊNCIA. Na fase do art. 499 não se tem a renovação da instrução criminal. Pelo que ao juiz do processo é conferido o poder de decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de outras provas, a par das que já foram coletadas. Decisão regularmente fundamentada. Habeas corpus indeferido.

(HC 87728, Min. Ayres Britto, DJ 22.9.2006).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE ORDINÁRIA.

A avaliação do acerto da decisão de primeiro grau, que indeferiu a produção de prova pericial e determinou o julgamento antecipado da lide, depende da observância de normas processuais ordinárias, a impossibilitar o conhecimento de apelo extremo fundado na infringência ao princípio da ampla defesa. Precedente: AGRAG 158.850, rel. Min. Ilmar Galvão. Agravo regimental improvido – (RE – AgRg no 346.903/PR, Min. Ellen Gracie, DJ 8.11.2002).

No sentido de que não há falar de constrangimento ilegal para os casos de indeferimento fundamentado de prova pericial, arrolo os precedentes: RHC 88.320/PI, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, unânime, DJ 26.5.2006; HC 86.783/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, unânime, DJ 17.3.2006; RHC 86.806/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, unânime, DJ 16.12.2005; HC 83.989/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, unânime, DJ 17.9.2004; HC 83.872/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, unânime, DJ 14.5.2004; HC 77.910/PB, rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, unânime, DJ 26.3.1999; HC 73.234/MG, rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, unânime, DJ 8.3.1996.

Também, não verifico constrangimento ilegal, tendo em vista que a impugnação aos áudios decorrentes das interceptações telefônicas só ocorreu na fase do sumário de defesa (antigas alegações finais), quando o momento adequado seria na de apresentação de defesa prévia. Portanto, preclusa a matéria.

Ressalto que o argumento de que não ocorreu preclusão da matéria porque, à época da defesa prévia (abril de 2005), não vigia a Lei 11.419/2006 (processos eletrônicos), não merece prosperar, tendo em vista que a impugnação dos áudios das interceptações, independentemente de processo físico ou eletrônico, deve ser feita no momento próprio.

Ademais, o processo (MC 2003.51.01.519429-1) é físico, sendo as interceptações armazenadas em mídia.

Por fim, consigno que os diversos requerimentos e habeas corpus impetrados em favor do paciente, além de prejudicarem o andamento da ação penal, demonstram o evidente intuito protelatório da defesa no sentido de tentar macular as provas obtidas legalmente nos autos, especialmente aquelas colhidas na medida cautelar de interceptação telefônica.

Diante do exposto, entendo que o indeferimento da realização de perícia está devidamente fundamentado, razão pela qual denego a ordem de habeas corpus.

É como voto.

O acórdão recebeu a seguinte ementa:

Habeas corpus. 2. Perícia em arquivos de áudio obtidos durante interceptação telefônica. Pedido indeferido. Decisão devidamente fundamentada. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada.

(HC 107955, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-03-2012)

Em meio a algumas decisões decepcionantes, esse precedente do Supremo merece sem dúvida alguma todos os elogios. Repele um expediente processual inadequado e, na mesma toada, ainda põe a nu a utilização excessiva de meios impugnativos – também uma distorção de seu propósito.

O deslocamento do centro de gravidade das defesas do debate de mérito para a discussão sobre qualidade da prova é especialmente marcante (4) nos casos em que o acervo probatório provém de interceptação telefônica – meio de busca de fontes de prova que, graças à enorme eficácia, rapidamente se tornou a principal ferramenta de apuração nos crimes envolvendo quadrilhas e organizações criminosas. Destacar e pôr em dúvida as condições de aproveitamento ou valoração dessa prova (Beweisverwertung), quer por supostas falhas formais ou materiais das decisões judiciais, quer por supostas falhas da rotina de implementação dessas decisões, é a estratégia hoje mais difundida. E uma das formas de execução dessa estratégia consiste na formulação de requerimentos de produção de (contra)provas inviáveis ou desnecessárias, inúteis ou rebarbativas. A isso se agrega a finalidade de retardar o processo (Zweck der Prozessverschleppung) – comprovada pela ausência de utilidade ou sentido prático nos requerimentos de prova – geralmente encoberta ou mascarada por sofismas ou linguajar pretensamente técnico, a invocar conhecimentos especiais supostamente inacessíveis ao próprio órgão jurisdicional e a alimentar o apreço às filagranas (5).

O Poder Judiciário deve agir com serenidade, mas sem perder a firmeza diante de tais manobras. Afinal, a oposição de obstáculos juridicamente abusivos à fluência do processo é tão afrontosa à Constituição quanto a ausência de garantias processuais.

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NOTAS:

1. O artigo, que alude a outras modalidades de perícia frequentemente requeridas, também será publicado neste blog.

2. Suprimi o nome do advogado e do paciente-réu; negritei e sublinhei o antepenúltimo parágrafo. O resto está de acordo com a publicação oficial.

3. Seria perfeito se não tivesse qualificado de cautelar o procedimento e/ou a medida de interceptação. Como já tivemos oportunidade de acentuar, é mania entre nós rotular qualquer espécie de medida coercitiva de cautelar, como se isso fosse necessário para legitimá-la. Não é. Medidas coercitivas desprovidas de conteúdo cautelar – à moda da prisão preventiva fundada no perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) – estão previstas e são utilizadas costumeiramente em convenções internacionais e ordenamentos jurídicos de países democráticos.

4. Note-se que não se trata de algo novo. Desde sempre as preliminares ao mérito e de mérito municiaram o discurso defensivo. A diferença reside na intensidade e no contraste.

5. O processo não é l’art pour l’art; é meio de concretização de imperativos constitucionais; mecanismo de proteção do cidadão e da própria sociedade. Daí o apelo ao princípio da instrumentalidade das formas, positivação no plano infraconstitucional dessa perspectiva realista.

Recurso especial contra acórdão do Supremo?

Julgado recente da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reacende a polêmica em torno do excessivo número de profissionais da advocacia com acesso à Corte. Trata-se de “recurso especial” interposto contra acórdão de Turma do Supremo:

E M E N T A: “RECURSO ESPECIAL” INTERPOSTO CONTRA JULGAMENTO DE TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MODALIDADE RECURSAL INEXISTENTE NO ÂMBITO DO STF – ERRO GROSSEIRO – CONSEQÜENTE INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – IMPUGNAÇÃO RECURSAL PREMATURA, PORQUE DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR À DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONSUBSTANCIADOR DO JULGAMENTO – EXTEMPORANEIDADE – RECURSO SUBSCRITO POR ADVOGADO CUJA INSCRIÇÃO, NA OAB, ESTAVA SUSPENSA – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO RECORRENTE -QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO.

- Não se revela admissível, porque inexistente, “recurso especial” contra julgamentos emanados do Supremo Tribunal Federal. Incidência, na espécie, do princípio da legalidade ou da tipicidade dos recursos. Inaplicabilidade, ao caso, por tratar-se de erro grosseiro, do postulado da fungibilidade recursal. Precedentes. Doutrina.

- São nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos de Advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória, assim considerado aquele cuja inscrição na OAB se acha suspensa (Lei nº 8.906/94, art. 4º, parágrafo único). Precedentes.

- O direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Constituição da República (art. 5º, XXXIV, “a”). Trata-se de direito público subjetivo de índole essencialmente democrática. O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória – ingressar em juízo, para, independentemente de Advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros, ressalvadas as exceções previstas em lei. Precedentes.

- A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações prematuras (que se antecipam à publicação dos acórdãos) quanto resultar de oposições tardias (que se registram após o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situações (impugnação prematura ou oposição tardia), a consequência de ordem processual é uma só: o não conhecimento do recurso, por efeito de sua extemporânea interposição. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que a simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do prazo recursal, também não legitima a prematura interposição de recurso, por absoluta falta de objeto, ainda que se cuide de matéria criminal. Precedentes.

(RHC 104.270 QO, rel. Min. Celso de Mello, T2, 06.09.2011, DJE 06.12.2011)

O “fecho” do acórdão é este:

Decisão: Resolvendo questão de ordem, a Turma não conheceu do “recurso especial” e determinou a imediata devolução dos autos ao Tribunal de origem, independentemente de publicação do acórdão consubstanciador deste julgamento, restando prejudicado, em consequência, o exame das petições de fls. 196/199, 201 e 214, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 06.09.2011.

O perfil do nosso sistema deveria ser alterado. O exame de admissão à advocacia deveria ser bem mais rigoroso do que é atualmente, à moda do que ocorre na Europa – onde chegam a ser mais difíceis do que concursos para a Magistratura – e nos EUA. Além disso, nos primeiros anos a atuação do aprovado ficaria adstrita aos órgãos administrativos e jurisdicionais de 1ª instância. Após nova avaliação – que poderia conjugar critérios positivos (qualidade das peças processuais) e negativos (ausência de punições disciplinares) -, receberia autorização para funcionar em processos nas Cortes Regionais e, cumprida nova etapa, poderia vir a atuar nos Tribunais Superiores. O acesso ao STF seria privativo de um grupo mais seleto cuja capacidade fosse concretamente demonstrada ao longo da vida funcional.

Nada de novo. Restrições semelhantes vigoram com êxito em outros países, como a Inglaterra e a Alemanha. Em 2010, só 40 advogados possuíam autorização para funcionar nos processos em tramitação nos Senados civis do BGH alemão – equivalente ao nosso STJ. Esses advogados constituem um corpo próprio do Tribunal, sendo-lhe defeso atuar em cortes inferiores (1). O círculo reduzido garante o bom nível dos arrazoados, ao tempo que desestimula o emprego de estratégias desleais – exs: recursos ou expedientes procrastinatórios, desacato à Corte, etc -, tornando os processos mais céleres.

O modelo brasileiro, ao facultar a todos fazer tudo o que desejarem, pinta as cores de uma ilusão perversa: atende à crescente pressão de mão de obra inexperiente despejada anualmente no mercado por cursos de direito, e prejudica o consumidor desses serviços – sem referências claras de qualidade -, além de complicar siginificativamente o funcionamento do Judiciário. As pessoas não imaginam o peso que iniciais mal-redigidas, requerimentos estapafúrdios e defesas vazias têm na condução de processos mais delicados. E, desgraçadamente, os juízes são historicamente relapsos em transmitir à comunidade os variados percalços que enfrentam para bem cumprir seu papel, assumindo às inteiras a responsabilidade pela lentidão dos processos – o que é injusto.

Note-se que não se trata de uma crítica genérica e inconsequente à advocacia como um todo. Antes, é um elogio àqueles cujo trabalho, tanto quanto o trabalho dos juízes, acaba sendo prejudicado por critérios seletivos excessivamente flexíveis e manifestamente insuficientes.

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NOTA:

1. Palestra do juiz Joachim Bornkamm, intitulada Die Revision und neuere Tendenzen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, publicada no Cadernos do CEJ n. 26. Há versão traduzida, com notas e adaptações terminológicas ao direito brasileiro, pelo colega Márcio Mafra.

Processo criminal antes da constituição definitiva do crédito tributário: nova exceção do STF

Em mais um acórdão divergente, a T1 do STF considerou idôneo processo penal instaurado sem a prévia constituição do crédito tributário. Pesaram neste caso, além de características específicas do caso concreto, o fato de que o encerramento da instância administrativa se deu no curso do processo penal. Esta a ementa do acórdão:

CRIME TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PERSECUÇÃO CRIMINAL – NECESSIDADE.

Caso a caso, é preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo administrativo-fiscal para iniciar-se a persecução criminal. Vale notar que, no tocante aos crimes tributários, a ordem jurídica constitucional não prevê a fase administrativa para ter-se a judicialização.

CRIME TRIBUTÁRIO – JUSTA CAUSA.

Surge a configurar a existência de justa causa situação concreta em que o Ministério Público haja atuado a partir de provocação da Receita Federal tendo em conta auto de infração relativa à sonegação de informações tributárias a desaguarem em débito do contribuinte.

(HC 108.037, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 29.11.2011, DJE 31.01.2012)

A fundamentação do voto do relator foi esta:

Assim, não havendo disposição legal, no que seria inclusive conflitante com a Carta da República, prevendo a fase administrativa para a persecução criminal quanto ao crime tributário, há de apreciar-se, caso a caso, as peculiaridades presentes na denúncia, para saber se é necessário, ou não, apurar administrativamente, observado o contraditório, o tributo devido.

Na espécie, na denúncia ofertada, o Ministério Público aludiu a atuação a partir de autos formalizados na Receita Federal consideradas as declarações de ajuste anual dos exercícios de 1999 a 2001, abrangendo os anos-calendário de 1998 a 2000, que surgem como anos-base. Destacou que a Receita Federal, analisando a movimentação financeira do ora paciente, ocorrida nas contas bancárias declaradas, sendo uma do Banespa e duas do Bancoob, averiguou que não se levaram em conta certos recursos, cujo caráter se mostrou substancial – um depósito de dois milhões de reais e outro de R$ 1.946.800,00, além de um terceiro de R$ 440.000,00. Fez ver que tais valores não constaram nas declarações entregues nos exercícios de 1999, 2000 e 2001, relativas aos anos-base imediatamente anteriores. Em síntese, não teria sido mencionada, no campo referente a dívidas e ônus das declarações de Imposto de Renda, possível dívida existente perante a Coopetfes. Apontou a omissão glosada penalmente, ressaltando, inclusive, que, na Declaração do Imposto de Renda de Pessoas Físicas do biênio 2001/2000, haver-se-ia indicado uma dívida de R$ 80.000,00, razão pela qual não se poderia, então, cogitar de esquecimento no tocante à movimentação financeira, nos três anos, a ultrapassar o montante de três milhões de reais, em três contas do ora paciente. Haveria ele informado rendimentos tributáveis e isentos relativamente modestos em 1998 – de R$ 21.074,50 e R$ 3.349,86 – e, em 2000, de R$ 52.819,32. Quanto ao ano de 1999, consignara o recebimento de grande quantia a título de indenização trabalhista, composta, segundo o cálculo anexado à folha 465, de parcela tributável no valor de R$ 911.582,99, e isenta, de R$ 1.200.518,48. Ora, o Ministério Público imputou a prática criminosa concernente à omissão de informações em Declarações do Imposto de Renda, citando auto de infração que resultou em crédito tributário de R$ 9.837.113,32.

Diante desse contexto – a ausência de lei exigindo o processo administrativo para apuração do débito, não bastasse a existência do auto de infração –, a ordem natural das coisas não está a direcionar à insuficiência de dados capaz de levar à necessidade de formalização do processo administrativo. Descabe potencializar a construção jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma vez prolatada sentença condenatória, confirmada em âmbito recursal, transitada em julgado, ao alijamento respectivo, assentando a falta de justa causa.

Ante o quadro, indefiro a ordem. É como voto.

Os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia acompanharam o relator, aludindo expressamente à constituição do crédito tributário superveniente à propositura da demanda. O Min. Dias Toffoli ficou vencido, agarrado à Súmula Vinculante 24.

Também eu ficaria vencido. Embora discorde da SV 24 – até por considerá-la tecnicamente equivocada, como me esforcei em tentar demonstrar -, “salvar” o processo penal instaurado sem justa causa (= quer se considere a prévia conclusão do PAD pressuposto processual ou condição para o exercício da ação, quer se considere elemento do tipo) é inviável e conflita com a própria razão de ser do enunciado.