Mensalão e direito à prova: segundas notas

Dando continuidade à análise empreendida nos dois artigos anteriores sobre o novo procedimento probatório do CPP, segundo as Leis n. 11.719/08 e 11.690/08 (1), voltamos a recorrer ao Caso Mensalão como referência concreta para desate de controvérsias e condução da instrução criminal por juízes e Tribunais. Em destaque, três pontos: a) prazo complementar para a conclusão dos trabalhos periciais; b) forma de esclarecimento pelos peritos de dúvidas levantadas pelas partes; c) prazo para manifestação das partes sobre o laudo.

Com relação à entrega do laudo pericial, sustentamos a cristalina insuficiência do prazo previsto no CPP 160 § único (2), antevendo o risco de sucessivas e irritantes prorrogações:

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

Algo próximo a isso ocorreu no Caso Mensalão. O Instituto Nacional de Criminalística, órgão da Polícia Federal incumbido da realização das perícias, solicitou ao relator o encaminhamento de documentos complementares, o que naturalmente impôs a dilação do prazo para a conclusão dos trabalhos.

DESPACHO (referente à petição nº 127429/2009): Junte-se.

Considerando o disposto na informação de fls. 33.027-33.028, bem como na informação de fls. 34.592-34.593, encaminhe-se ao INC cópia das fls. 34.592-34.593, bem como dos autos do apenso 107.

Requisite-se ao Banco do Brasil S/A, com urgência, cópia da nota fiscal 002357, de 16.9.2002, emitida pela pessoa jurídica Just Design Comércio Ltda. para aquela instituição financeira, com o respectivo “ateste” e a descrição, clara e objetiva, dos produtos adquiridos ou dos serviços prestados, assim como os nomes dos responsáveis por atestar o recebimento em tal nota fiscal e, ainda, todas as demais notas fiscais (frente e verso) emitidas por aquela pessoa jurídica para o Banco Brasil, especialmente as compreendidas entre o período de 22.3.2000 e 23.9.2003.

Requisite-se, também, ao banco BMG:

(1) extrato financeiro atualizado do contrato por ele celebrado em 2004 com a pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. (CNPJ 04.397.086/0001-99), no valor de R$ 10.000.000,00, o qual foi registrado sob o nº 14.03.00538, com cópia de todos os documentos relacionados a eventuais amortizações e pagamentos, como comprovantes de pagamento (transferências, cheques, recibos), extratos das contas de origem dos recursos dos pagamentos e acordos feitos;

(2) cópia do título e respectivo extrato do CDB 31.787, emitido em 22.4.2004 pelo banco BMG em favor da pessoa jurídica DNA Propaganda Ltda., no valor de R$ 10.000.000,00, com vencimento em 12.4.2006, dado em garantia da operação acima;

(3) cópia da cessão de direito ou documento equivalente por meio do qual os dirigentes da DNA Propaganda Ltda. formalizaram a constituição da garantia descrita no item anterior;

(4) cópia da nota promissória emitida em 26.4.2004 por Rogério Lanza Tolentino e por Marcos Valério Fernandes de Souza em favor do banco BMG, no valor de R$ 13.000.000,00; e

(5) cópia do dossiê da pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. junto ao banco BMG.

Recebidos os documentos acima, encaminhem-se-os ao INC, a quem concedo o prazo de mais trinta dias, a partir do recebimento da documentação complementar, para a conclusão da perícia requisitada.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 03.11.2009)

A concessão de prazo maior, logo de início, não teria evitado a delonga. Também para a ausência de documentos necessários à perícia deverão os Magistrados estar atentos, desencorajando possíveis manobras protelatórias.

Sobre a forma de esclarecimentos, havíamos condenado a desafortunada redação adotada pelo legislador (3):

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos, ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

Parece induvidoso que a forma mais adequada seria mesmo a escrita. E esse acabou sendo o caminho trilhado pelo relator:

DESPACHO (referente ao ofício protocolizado nesta Corte sob o nº 132304/2009): Junte-se.

Intimem-se o autor e os réus para, no prazo de cinco dias, querendo, se manifestarem sobre o laudo pericial apresentado pelo Instituto Nacional de Criminalística, por meio do ofício acima.

Publique-se.

Brasília, 3 de novembro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 06.11.2009)

Essa intimação já serve de termo a quo para a apresentação, se houver, dos pareceres elaborados pelos assistentes técnicos das partes. Tivemos a oportunidade  de discutir longamente qual seria o prazo adequado – a lei não o diz -, fixando alguns parâmetros, mas concluindo ao fim que seria impossível estabelecê-lo à revelia da criteriosa ponderação das circunstâncias de cada processo (4).

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais.

O relator do Caso Mensalão, como vimos na decisão acima, concedeu às partes 5 dias. O objeto da prova são documentos, o que facilita tremendamente o exame pelos assistentes. Mas será esse prazo suficiente?

Permanecem à espera pontos como a necessidade de exame cruzado dos laudos pelas partes.

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NOTAS:

1. Cf. Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas e  Prova pericial x novo procedimento comum.

2. Cf. Prova pericial…

3. Cf. Mensalão…

4. Cf. Prova pericial…

O Caso Polanski

Roman Polanski, 76, foi algemado (1) e preso no último dia 26 de setembro ao chegar à Suíça, onde receberia prêmio dos organizadores do Festival de Cinema de Zurique pelo conjunto da obra. A prisão se deu em resposta a um mandado de captura expedido pelas autoridades norte-americanas, em 1978. O cineasta franco-polonês era considerado foragido desde que, descumprindo acordo firmado com a Corte de Los Angeles  - em troca de sanção menor (plea bargain), declarou-se culpado de haver mantido em 1977 relações sexuais com Samantha Geimer, então com 13 anos de idade, na mansão do ator Jack Nicholson (2), após supostamente embebedá-la -, embarcou num voo para a França e nunca mais voltou. Ele temia que o martelo do juiz o levasse a passar algumas décadas trancafiado numa prisão de segurança máxima.

Polanski segue detido, enquanto as autoridades suíças analisam o pedido de extradição formulado pelo governo americano. A liberdade do cineasta foi negada com base no elevado risco de fuga que representa – ele já fugiu uma vez. O Tribunal Penal de Bellinzone recebeu hoje novo pedido de liberdade provisória. Como o Judiciário suíço não é partidário do “garantismo à brasileira”, que ignora dados empíricos e recusa validade às presunções, o diretor de “O Bebê de Rosemary” e “Chinatown” deve mesmo permanecer atrás das grades até o desfecho do processo.

Estão disponíveis na Internet as transcrições do interrogatório de Polanski e do depoimento prestado por Samantha Geimer ao Grande Júri do Condado de Los Angeles. Alguns aspectos formais se destacam (3) e não é difícil entender por que o escritório da Promotoria parecia tão ansioso em fechar um acordo à primeira vista desnecessário com o réu. A desenvoltura com que a garota descreve o “encontro” é desconcertante – imagina-se que alguém de tenra idade se sinta constrangida, não desinibida ao relatar atos de agressão sexual. As menções a sexo oral, vaginal e anal são objetivas e o promotor pouco esforço precisa envidar para “arrancar” esclarecimentos à depoente – que admite beber álcool e já haver mantido relações sexuais. Também é engraçado notar a insistência inicial do juiz – depois ele desiste – em convencer a testemunha a responder “sim” ou “não”, e não meramente “yeah” – ou algo que o valha – às perguntas.

O caso Polanski reacende a velha e insolúvel polêmica sobre a idade apropriada de consentimento para o sexo lícito. Em alguns lugares, como na Grã-Bretanha, essa idade já foi de 12 anos – e rapidamente surgiram bordéis oferecendo “inocentes” e “puras” adolescentes vindas do proletariado à sedenta clientela formada por “bem-sucedidos” e “respeitáveis” senhores de meia idade. Tudo dentro da lei e dos padrões sanitários da época. Aos poucos a camisa de força da castidade foi sendo apertada até atingir os moralmente defensáveis 18 anos, com as bençãos do clero e de ciosos pais de família, preocupados em resguardar a reputação de sua cria (4).  No entanto, ainda hoje isso está muito longe de ser consenso. Ninguém sabe que idade seria a propícia e o sexo permanece incomodamente selvagem e arredio a regulamentos. O Brasil, ao introduzir a noção de “vulnerável”, deu um passo realista e promoveu o recuo desse marco para 14 anos (CP 217-A, 218, 218-A) – pelo menos com relação ao sexo sem fins lucrativos. Ficou de fora uma valoração particularmente espinhosa no tocante a certas regiões e faixas socioeconômicas nas quais o amadurecimento da mulher se dá mais rapidamente do que seria “ideal” e “desejável”, na ótica da impiedosa moral de classe média que se insinua, e às vezes revela, nas dobras de todas essas leis. Caberá ao juiz, em seu prudente arbítrio, harmonizar lei e vida real.

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Como o provedor não aceita arquivos em formato “zip”, recorri a um pequeno artifício. Tecle com o botão direito do mouse e escolha “salvar link” ou “salvar arquivo”. Depois de baixar os arquivos, mude a extensão de “pdf” para “zip” e os descompacte. Já que se trata de digitalização dos documentos originais, o texto está em inglês – mas a leitura é linear e não assusta.

Interrogatório de Polanski

Depoimento de Samantha

A fonte original é o sítio Smoking Gun.

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NOTAS:

1. Talvez isso cause algum choque aos leitores, mas na terra do Rolex não há Súmula Vinculante limitando o uso de algemas.

2. Nicholson não estava presente.

3. As formalidades são curiosas. Também chama a atenção a minúcia das indagações. O mais impressionante, contudo, é a utilização da taquigrafia ou método semelhante já àquela época. Em pleno século XXI, os juízes brasileiros continuam ditando a resposta, prática estúpida, do tempo do Onça, que prejudica a fluidez e interfere negativamente no ritmo das inquirições.

4. Não sei dizer se essa preocupação se estende à filha de belas formas do vizinho.

Brasil “garantista”: que fim levou (II)

I. INTRODUÇÃO

Direito discutido em abstrato é insosso e imprestável para o exercício da vida diária. Quem sai dos bancos acadêmicos achando que irá resolver os problemas de um mundo conflagrado lançando olhos à palavra dos sábios, corre o sério risco de bater em retirada e exilar-se voluntariamente no doce e colorido reino da torres de marfim. É essencial não perder de vista que o Direito é feito pelo homem para o homem, e não simplesmente para o fomento de discussões estéreis e destituídas de relevância prática.

Ao estudar Direito Penal, devemos ter presente a dimensão subjetiva imersa em cada fato. Subjacente a qualquer crime violento, existe um drama envolvendo vítima e familiares, personagens cujo papel na formulação de políticas públicas os “apóstolos” garantistas à brasileira insistem em desprezar. Um corpo sem vida não é apenas o cadáver ou corpus delicti do Código de Processo Penal, nem tampouco se deixa compactar à noção de objeto material da doutrina. É também o filho, o marido, o irmão, o amigo, o patrão, o empregado, o engenheiro, o economista, o vizinho, o médico e o cientista cuja perda será sentida pela família enlutada e por uma sociedade acuada.

Dar um rosto a Tício e Mévio e derrubar a falsa assepsia da doutrina caduca que nos comanda é o cavalho de batalha de qualquer visão realista de mundo.

II. O CASO CONCRETO

No dia 02.12.1995, o jogador Edmundo Alves de Souza Neto causou a morte de duas pessoas, além de graves lesões em outras várias, em acidente de trânsito ocorrido na “curva da morte”, na Lagoa, bairro de classe média alta da Zona Sul do Rio. Relembremos (1):

Na noite do acidente, Edmundo e alguns amigos seguiram para a boate Sweet Home, na Lagoa, onde encontraram Joana Martins Couto, 16, e sua amiga Déborah Ferreira da Silva, então com 21 anos. Barrada na boate naquele dia, Joana ainda hesitou em aceitar a carona oferecida por Edmundo até o bar El Turfe, na Gávea, mas foi convencida por Déborah. Na esquina da avenida Borges de Medeiros com a rua Batista da Costa, na Lagoa, o Cherokee do atacante se chocou com o Fiat Uno cinza dirigido por Carlos Frederico Pontes, 24. O carro de Edmundo capotou várias vezes e ficou com as rodas para o ar, enquanto o Fiat foi jogado a uma distância de 30 metros e colidiu com um poste. Carlos Frederico morreu na hora. A namorada dele, Alessandra Cristina Perrota, 20, e Joana morreram algumas horas depois, no hospital Miguel Couto.

Déborah quebrou a bacia, a quinta vértebra da coluna e quase ficou paraplégica. Ela ainda está se recuperando do acidente. “Levei quase dois anos para voltar à vida normal”, diz Déborah, que teve de largar o emprego de vendedora na loja Blue Man, em Ipanema, e perdeu as provas do vestibular naquele ano. Além das duas amigas, também estavam no carro do atacante do Vasco o empresário Marckson Gil Pontes, 31, e a estudante Roberta Campos, 19. Os dois ficaram levemente feridos, assim como Natasha Marinho Ketse, 19, que estava no Fiat Uno. A mãe de Joana, Eliane Artiaga Martins, 47, assistiu ao julgamento de terça-feira 5 na 6.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça e aplaudiu a decisão dos desembargadores Eduardo Mayr, Erié Sales da Cunha e Maurício da Silva Lintz. “Pensei que iria encontrar uma pessoa arrependida, mas não foi isso que aconteceu”, diz Eliane.

Os advogados das vítimas, Técio Lins e Silva e Avelino Gomes, garantem que, mesmo que o habeas-corpus seja concedido pelo STJ, Edmundo dificilmente escapará da prisão. “A sentença não feriu preceito algum da Constituição e, por isso, dificilmente será revogada”, diz Técio, que representa a família de Joana.

Desde o início, eis a via crucis do processo criminal:

1. Em 15.01.1996, o Juízo de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro recebe a denúncia contra o jogador (Processo n. 1996.001.010604-8);

2. Em 05.03.1998, o Juízo profere sentença condenando-o por dois homicídios culposos (CP 121 § 3º) e três lesões corporais culposas (CP 129 § 6º), em concurso formal (CP 70). A pena base, de 3 anos de detenção, é aumentada em metade devido ao concurso de crimes, totalizando 4 anos e 6 meses de detenção em regime semiaberto, sem substitução da pena privativa de liberdade. Além disso, o Juiz aplica multa de 10 salários-mínimos no valor vigente à época dos fatos. Estes os fundamentos que deram base à dosagem concreta da pena (2):

a) considerando que o acusado Edmundo, ainda que tecnicamente primário, registra anotação pelo cometimento do delito de discriminação ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional (artigo 20 da Lei nº 7716⁄89), como se constata de sua folha penal (fls. 881⁄882), que não se logrou esclarecer;

b) considerando que o réu Edmundo atuou com culpa exclusiva por ocasião do evento;

c) considerando que o acusado Edmundo possui conduta social incompatível com a elevada posição de um grande astro do futebol brasileiro e internacional, o que influi de forma negativa na conduta de crianças e jovens aficcionados por tal esporte, que o têm como ídolo;

d) considerando que a personalidade do réu é voltada para o desrespeito, deboche e violência, como se verificou em numerosos episódios de sua vida, pessoal e profissional, os quais estão cronologicamente relacionados, até a data dos fatos em apuração, na publicação de fls. 865. Aliás, não satisfeito com tais episódios deprimentes, o acusado Edmundo teimou em continuar com o desrespeito, deboche e violência, como se verifica de uma mais atualizada cronologia, publicada pelo jornal “O Globo” (fls. 875). E mais: as matérias jornalísticas de fls. 866 a 874 relatam outros lamentáveis acontecimentos, nos quais o réu Edmundo foi figura de proa.

e) considerando que o acusado Edmundo, por ocasião do evento em apuração, procurava exibir-se como um às do volante para as jovens a quem dava carona, tanto que, alertado pelas vítimas sobre a velocidade excessiva imprimida ao veículo, socou o volante, dizendo “é ruim da gente bater”;

f) considerando que o réu Edmundo, embora advertido por vítimas acerca do perigo da velocidade imprimida ao veículo, continuou na sua tresloucada ação, o que configura a culpa consciente;

g) considerando que a causa do evento decorreu do desrespeito do acusado Edmundo ao mais elementar dever de cuidado objetivo na condução do automóvel, tendo em vista que desenvolvia velocidade excessiva e incompatível com o local do acidente. A velocidade excessiva está comprovada pelos danos materiais causados nos dois automóveis, sendo que o Fiat conduzido pela vítima fatal Carlos Frederico restou totalmente destroçado pela força do impacto, como espelham as fotos de fls. 178⁄189, que instruem o laudo de local de acidente de tráfego e que demonstram, de forma inequívoca, que o acusado imprimia, em verdade, velocidade muito superior àquela por ele revelada em seu interrogatório. A incompatibilidade da velocidade com o local está patenteada pelo confronto da versão trazida aos autos pelo próprio réu Edmundo com o ofício da CET -RIO, de fls. 158⁄159, que informa que a velocidade máxima permitida na Avenida Borges de Medeiros era, na época dos fatos, de 60 quilometros horários;

h) considerando que o agir do acusado Edmundo provocou gravíssimas e irreparáveis conseqüências, especialmente para as três vítimas que tiveram a vida ceifada prematuramente;

i) considerando que os delitos de homicídios culposos, especialmente considerados, resultaram em sofrimento inesperado e indevido aos familiares das três vítimas fatais;

j) considerando que o automóvel, nas mãos irresponsáveis do acusado, travestiu-se em potente arma destruidora, causando danos de elevadíssima monta, morte de três pessoas e ferimentos em outras três;

k) considerando que o condutor do veículo Fiat – a vítima fatal Carlos Frederico Brittes Tinoco – em nada contribuiu para o evento e suas conseqüências, eis que, segundo as provas dos autos, trafegava ele normalmente com o carro;

l) considerando que, embora venha a ser aplicada a pena de um dos homicídios culposos no máximo legal, ainda assim é ela insuficiente e incompatível com o imprudente agir do acusado Edmundo, isto graças à frágil legislação penal brasileira em vigor na data dos fatos;

m) considerando que, mesmo a aplicação do aumento máximo pelo concurso formal de crimes, é ele também insuficiente, considerados os outros dois homicídios culposos e as três lesões corporais culposas, pelos quais também responde o acusado Edmundo, que, se houvesse cometido tais delitos em países outros (Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Alemanha, etc), amargaria, por certo, condenação não inferior a vinte anos de prisão, dada a seriedade e severidade com que neles são tratados os delitos de trânsito;

n) considerando que a pena-base (no caso a máxima) deve ser estabelecida objetivando a eficiente repressão do delito (o que é exigido na hipótese da presente ação penal), não existindo no Código Penal qualquer disposição que condicione ou imponha a aplicação de pena mínima ao agente, ainda que tecnicamente primário, e;

o) considerando a frieza e a insensibilidade do acusado Edmundo e de seu amigo Marckson (vulgo Marcão), os quais chegaram à vileza de engendrar, no calor dos tristes e lamentáveis acontecimentos, versão de que quem estava dirigindo o Cherokee era o segundo (Marcão), isto, evidentemente, com finalidade exclusiva e egoística de livrar o primeiro (Edmundo) de escândalo policial e de suas responsabilidades criminais e cíveis, o que causa repugnância até mesmo em pessoa de poucas luzes. Tal fato está claramente demonstrado nos autos, como se verifica do Registro de Ocorrência (fls. 04), do Boletim de Registro de Acidentes de Trânsito (fls. 05⁄06), das declarações do policial Paulo Roberto Sodré (fls. 37⁄37v), da cópia do registro do Plantão da 14ª Delegacia Policial no Hospital Miguel Couto (fls. 38⁄39) e das seguras declarações das vítimas Débora e Roberta e das do policial militar Ubirajara Vital Leão (fls. 806⁄807);

fixo, a pena-base privativa de liberdade, relativa ao homicídio culposo referente à vítima Joana Maria Martins Couto, que viajava no carro do réu Edmundo, em seu máximo legal, que é de 3 (três) anos de detenção, que aumento da metade para 4 (quatro) anos e seis meses de detenção, isto em razão do concurso formal de crimes (dois delitos de homicídios culposos, referentes às vítimas Alessandra Cristini Pericier Perrota e Carlos Frederico Brites Tinoco Pontes, e três delitos de lesões corporais culposas, correspondentes às vítimas Roberta Rodrigues de Barros Campos, Débora Ferreira da Silva e Natasha Marinho Ketzer), que torno definitiva em razão da ausência de outras causas de aumento ou de diminuição” (fls. 1063⁄1065).

3. Em 05.10.1999, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro dá parcial provimento à apelação de réu a fim de “excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios aos advogados assistentes da acusação”. A pena privativa de liberdade e o regime fixado são mantidos (Processo n. 1999. 050.00967);

4. Em 17.05.2000, os recursos extraordinário e especial interpostos pela defesa são inadmitidos pelo 3º Vice-Presidente do TJRJ. Seguem-se agravos de instrumento para o STF (Processo n. 2000.189.00010) e para o STJ (Processo n. 2000.190.00029). O primeiro permanece na Vice-Presidência – provavelmente aguardando o desfecho do julgamento do segundo;

5. Em 24.06.2003, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, “não conheceu do recurso especial”, isto é, ratificou a condenação, nos termos do julgamento do Tribunal de Justiça. O acórdão foi publicado em 19.12.2003 (RESp 302.636/RJ);

6. Em 01.06.2004, a Turma rejeitou embargos declaratórios opostos pela defesa. O acórdão foi publicado em 08.08.2005;

7. Em 21.06.2007, o relator indeferiu liminarmente os embargos de divergência. A decisão monocrática foi publicada em 25.06.2007;

8. Em 16.08.2007, o relator negou seguimento liminarmente aos embargos declaratórios, considerando-os manifestamente improcedentes. Decisão monocrática publicada em 22.08.2007;

9. Foi então interposto agravo regimental, pendente de julgamento.

III. PRESCRIÇÃO

De acordo com o CP 119, no caso de concurso de crimes a extinção da punibilidade incidirá sobre “a pena” de cada um deles, isoladamente. Isso significa que os acréscimos decorrentes do concurso formal (CP 70) e da continuidade delitiva (CP 71) deverão ser desconsiderados para efeito de cálculo, por exemplo, da ocorrência de prescrição. Daí ser crucial que a sentença estabeleça a pena aplicável a cada um dos delitos e só depois, em se tratando de crime formal, faça recair sobre a mais grave, ou sobre uma delas – caso iguais -, a causa de aumento de 1/6 a metade.

Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Se se imputaram ao réu 2 homicídios culposos e 3 lesões corporais culposas, cinco sanções deveriam ter sido fixadas, percorrendo-se todo o iter do Código (CP 59, 68, entre outros), de modo a possibilitar a exata verificação da prescrição da pretensão punitiva – ou executória. No caso em apreço, essa diretriz não foi observada (3). Só foi fixada a pena para um dos homicídios: 3 anos de detenção.

Depois do trânsito em julgado para a acusação, a prescrição é regulada pela pena em concreto (CP 110 § 1º) e pode levar em conta data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa (CP 110 § 2º: prescrição retroativa). O prazo prescricional começa a correr do dia em que o fato se consuma (CP 111, I), e só se interrompe, recomeçando a fluir (CP 117 § 2º), com o recebimento da denúncia (CP 117 I) e a prolação de sentença ou acórdão condenatório (CP 117 II) (4). Só haverá interrupção em grau recursal, se o Tribunal elevar a pena ou acolher a pretensão no tocante a crime a cujo respeito tiver havido absolvição (5).

Tratando-se de pena de 3 anos, a pretensão será fulminada em 8 anos (CP 109 IV). Como a consumação do crime de homicídio se deu em 02.12.1995, a denúncia foi recebida em 15.01.1996 e a sentença condenatória proferida em 05.03.1998, não se pode falar em prescrição. O problema é que essa sentença condenatória foi o último marco interruptivo (6), donde se constata que a pretensão punitiva com relação ao homicídio está extinta desde março de 2006. Visto que as penas (não declaradas) concernentes aos outros crimes só podem ser menores ou iguais a essa, chega-se à conclusão de que o réu está livre de qualquer tipo de punição nos autos desse processos. Nem as custas deverá pagar.

IV. RÉQUIEM

Deu na edição on line do jornal Folha de São Paulo, de 22.09.2009:

O ex-jogador de futebol Edmundo se filiou nesta terça-feira ao PP do Rio de Janeiro. A filiação foi confirmada pelo presidente nacional do partido, senador Francisco Dornelles (RJ). A expectativa é que o ex-jogador se candidate a deputado estadual.

Uma das principais torcidas do Rio de Janeiro ficou eufórica com a notícia. Com o incondicional apoio de fãs fanáticos e de parcela da imprensa esportiva, dá-se como certo que Edmundo conquistará uma vaga na Assembleia Legislativa.

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NOTAS:

1. Notícia extraída da edição eletrônica da Isto É Gente.

2. De acordo com o que conta do voto do Min. Vicente Leal, relator do RESp 302.636. Clique aqui para ler relatório e voto dos Ministros.

3. Os Juízes não seguem essa técnica, que é mais trabalhosa – sem dúvida.

4. É irrelevante determinar se o acórdão que ratifica sentença condenatória tem eficácia igualmente condenatória ou declaratória negativa, pois a Lei n. 11.596/07 é bem posterior à data dos fatos e, segundo jurisprudência consolidada no Brasil, normas que modifiquem a disciplina da prescrição têm natureza material, não podendo retroagir para prejudicar o agente.

5. Cf. Prescrição antes da Lei n. 11.596/07.

6. A menos que se faça valer a Lei n. 11.596/07 retroativamente para reconhecer aos acórdãos do TJ e do STJ a autoridade de manter íntegra a pretensão punitiva.

Algumas notícias

1. COMISSÕES DO STF

Foi publicada no DJE de hoje (28.10.2009 – Edição n. 204) a Portaria n. 237, de 27 de outubro de 2009, que reacomoda os Ministros do Supremo nas diversas comissões permanentes do Tribunal, já considerados o óbito do Min. Menezes Direito e a posse do Min. Toffoli.

Esses órgãos têm peso na administração da Corte, mas não exercem papel algum relativamente à função juridiscional. Transcrevo o texto da portaria mais por curiosidade.

PORTARIA Nº 237, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com base no disposto no art. 363, I, e no art. 28 do Regimento Interno,

RESOLVE:

Art. 1º Constituir, na forma abaixo, as Comissões Permanentes previstas no artigo 27, § 1º, do Regimento Interno:

I – COMISSÃO DE REGIMENTO

Ministro Marco Aurélio – Presidente

Ministra Cármen Lúcia

Ministro Cezar Peluso

Ministro Dias Toffoli – Suplente

II – COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Ministra Ellen Gracie – Presidente

Ministro Joaquim Barbosa

Ministro Ricardo Lewandowski

III – COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO

Ministro Cezar Peluso – Presidente

Ministro Carlos Britto

Ministro Eros Grau

IV – COMISSÃO DE COORDENAÇÃO

Ministro Celso de Mello – Presidente

Ministro Eros Grau

Ministro Dias Toffoli

Art. 2º A Secretaria de Tecnologia da Informação providenciará os meios para realização de reuniões virtuais das Comissões de que trata esta Portaria.

Art. 3º A Secretaria Executiva, composta de servidores designados pelo Diretor-Geral, prestará apoio às Comissões Permanentes no desempenho de suas atribuições regimentais.

Art. 4º Fica revogada a Portaria nº 116, de 11 de junho de 2008.

Ministro GILMAR MENDES

2. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO SOBRE A VEDAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA A TRAFICANTES

Conforme já noticiado neste blog, o Supremo reconheceu a repercussão geral  em sede de recurso extraordinário dessa tão relevante e polêmica questão. Até o momento, a 1ª Turma tem posição firmemente contrária à possibilidade de concessão de liberdade provisória, por entender que a Constituição, ao vedar a LP com fiança, proibiu também a LP sem fiança. A 2ª Turma segue essa mesma linha, com alguma recalcitrância. Mas há Ministros que monocraticamente vem decidindo em sentido contrário, como também já tivemos a oportunidade de mostrar. Daí a perplexidade da comunidade jurídica, sujeita ao fator lotérico – em clara e ostensiva afronta ao princípio constitucional da isonomia.

Eis a ementa do acórdão:

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.384 (152)

ORIGEM :HC – 111643 – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA

PROCED. :RIO GRANDE DO SUL

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECDO.(A/S) :[...]

PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – FIANÇA VERSUS LIBERDADE PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA –

Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos e equiparados.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Joaquim Barbosa.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

Um Tribunal como o Supremo não pode se dar o luxo de decisões contraditórias. Ainda que com imenso atraso, talvez em 2010 saibamos qual afinal é a posição do Tribunal.

Pimenta nos olhos dos outros…

Diferentemente do Ministério Público Federal, estruturado sobre bases modernas e democráticas, o Poder Judiciário é tradicionalmente autocrático e imperial, com decisões tomadas de cima para baixo, sem participação alguma da “infantaria”. Um Poder que fala muito em democracia, mas que pouco a pratica e parece conservar os ranços do Império, com suas egrégias Cortes e a complexa divisão e subdivisão dos seus membros em castas. Alguns colegas acreditaram que a criação do Conselho Nacional de Justiça iria finalmente imprimir feições republicanas à Justiça brasileira. O tempo vem se incumbindo de abalar essa fé.

Discussão interessante se ouviu no plenário do Supremo, em 09.09.2009. Eis a transcrição, tal como publicada na edição de 22.10.2009 do DJE:

REGISTROS E PRONUNCIAMENTOS QUE INTEGRAM A ATA DA 26ª (VIGÉSIMA SEXTA) SESSÃO EXTRAORDINÁRIA, DO PLENÁRIO, REALIZADA EM 9 DE SETEMBRO DE 2009

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, tenho um registro a fazer, e procedo com um misto de tristeza, de indignação e de inconformismo.

Nós vivenciamos, Presidente, uma quadra – e não me canso de ressaltar esse aspecto – de perda de parâmetros, de abandono a princípios, de relativização de valores, onde parece vingar, em verdadeiro atropelo, o pragmatismo.

Demoraremos muito tempo para evoluir e voltar à cultura anteriormente alcançada. Avançarmos, até mesmo, nesse campo tão importante, quando se cogita de uma sociedade minimamente organizada.

Deparei-me, Presidente – e não fui, realmente, pesquisar, mas alertado com algo inserido, e faço o registro para ficar nos anais do Supremo, com a responsabilidade da toga que envergo nesta Corte -, com algo inimaginável – para mim, inimaginável -, inserido no sítio da internet do Conselho Nacional de Justiça.

Ao cogitar-se de meta de julgamento como se fosse algo tarifado em termos de volume, em termos de tempo, chegou-se – pasmem os Senhores – a lançar no rol dos tribunais o próprio Supremo.

Confirma-se, Presidente, o vaticínio que lancei quando enfrentamos a argüição de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 45, no que criou o Conselho Nacional de Justiça. Disse, àquela altura, que estaria surgindo – e reafirmo com desassombro -, um “superórgão”, um órgão que estaria numa concepção acima da própria Carta da República e, quem sabe, acima do próprio Supremo.

Presidente, esta Corte jamais se submeterá a diabruras deste ou daquele órgão, ao contrário, ela estará pronta sempre a afastar esses desvios conflitantes, a mais não poder, com a Carta da República.

Era o registro que queria fazer, considerada a memória do Supremo.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – [...] Senhores Ministros, quanto ao pronunciamento do Ministro Marco Aurélio, eu gostaria de fazer o seguinte registro. Em fevereiro deste ano, 91 tribunais reunidos em Belo Horizonte, para o 2º Encontro Nacional do Judiciário, decidiram aprovar – os presidentes – a Meta 2, que é, na verdade, um esforço de julgar processos que chegaram ao Judiciário até 31 de dezembro de 2005. O que se tem, então, é uma meta não do CNJ, mas de todo o Judiciário Nacional. Não se trata de uma meta fixada a partir de critérios fora de qualquer parâmetro administrativo, mas apenas de um esforço de responder à morosidade, que é uma das marcas, revelada em todas as pesquisas, do Judiciário. Esse propósito tem contado, portanto, com grande apoio de todos nós, em todos os processos que entraram até 31 de dezembro de 2005, precisamente.

E o próprio Supremo Tribunal Federal, não por seguir a meta do CNJ, mas por deliberação, em Sessão Administrativa realizada em 5 de agosto de 2009, decidiu, também, adotar essa meta, fazendo-a constar no Planejamento Estratégico do Tribunal para o quinquênio 2009-2013 para, realmente, tentar fazer o esforço de decidir os processos que chegaram ao Judiciário e que estão a reclamar solução. O esforço que existe, portanto, é nesse sentido, com as limitações que todos nós conhecemos, com as dificuldades estruturais por que passa o Poder Judiciário nessa imensa Federação. Vem sendo feito um esforço, com cancelamento de férias, com mutirões, com suspensão de feriados, para que, de fato, se revele essa verdadeira situação de reorganização do Judiciário, a qual permitirá que no ano que vem, nós saibamos qual é o real quadro em termos processuais.

É uma situação preocupante, porque, no ano passado, 2008, fez-se um registro de que tramitaram pelo Judiciário brasileiro setenta milhões de processos, um número extremamente elevado a sugerir que toda a estrutura, toda a maquinaria judiciária não dá conta deste imenso número de processos;

isso está a exigir a reorganização, inclusive para que efetivamente se observe o preconizado no inciso LXXVIII, art. 5º, da CF/88, incluído pela EC nº 45/2004, quanto à razoável duração do processo.

A Meta 2 está permitindo que alguns tribunais deem baixa de processos já julgados e que estavam registrados ainda como pendentes.

Tanto é que os Presidentes vêm reconhecendo que a Meta 2 está cumprindo missões outras que não apenas aquela de fazer o julgamento dos processos, mas está permitindo reorganizar todo o aparato Judiciário, revelando seus deficits e também as suas potencialidades.

E o CNJ realmente não impôs essa meta ao Supremo, foi o Supremo que se autoimpôs, que adotou essa meta, de modo que não há aqui nenhuma violação constitucional daquilo que nós decidimos inclusive na ação direta de inconstitucionalidade, em sede de liminar, da qual foi Relator o Ministro Cezar Peluso.

Faço apenas esse registro.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não desconheço que em sessão administrativa foi colocada a matéria; foi colocada a matéria, em um primeiro passo, mencionando-se o que seria uma política institucional do Conselho Nacional de Justiça, e, logo a seguir, Vossa Excelência esclareceu aos Colegas, a mim próprio, que tive dúvidas a respeito, que a meta seria do Supremo. Disse a Vossa Excelência que entendo o ofício judicante como indelegável, e que, como Juiz único no meu gabinete, não teria como me comprometer com esta ou aquela meta.

Agora, a colocação que fiz nesta assentada foi outra. Não concebo que se lance o Supremo em um rol de tribunais em sítio do Conselho Nacional de Justiça, como se o Supremo estivesse submetido a esse órgão; órgão que a Corte já declarou, contra o meu voto, criado à luz da Carta da República de 1988. A colocação que fiz para ficar nos anais, até mesmo para inibir procedimentos outros por parte do Conselho, foi que não haveria como mencionar-se, junto com os demais tribunais do País, o Supremo em sítio do Conselho Nacional de Justiça, como se o Supremo estivesse submetido aos ditames desse Órgão; e não está. Decididamente não está. Tanto é assim que o Tribunal é o Supremo, julgando os atos do Conselho.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Senhor Presidente, eu apenas entendo que a colocação do Supremo no sítio do CNJ retrata o fato de o Supremo Tribunal Federal compor o Poder Judiciário brasileiro – já temos dito que o Poder Judiciário brasileiro é uno -, mas não no sentido de subordinação do Supremo às deliberações do Conselho Nacional de Justiça. Não se pode interpretar assim.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É a leitura que fazemos. Concordo com Vossa Excelência, o acompanho integralmente.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Pela Constituição, há uma peculiaridade vernacular.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas não é o que decorre da colocação do Supremo nesse rol a que me referi, principalmente para aqueles que acessam o sítio do Conselho Nacional de Justiça. Por isso pedi a palavra para fazer o registro, e disse que o fazia com a responsabilidade da toga que envergo nesta Corte.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Eu vou fazer a verificação devida, mas também entendo que foi o Supremo até, já na gestão do Ministro Néri da Silveira, que empolgou a ideia de prestação de contas. Serviço judiciário é serviço público e serviço público é serviço…

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Excelência, não prestamos contas ao Conselho Nacional de Justiça!

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Não, é ao público.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não prestamos contas ao Conselho.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Não é ao Conselho Nacional de Justiça.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – E foi o Ministro Néri da Silveira que inclusive introduziu o modelo de estatísticas, que vem propiciando esses novos critérios de administração de caráter gerencial, tão somente isso.

Mas eu vou fazer a verificação sobre a forma como foi apresentada essa estatística. Agora, tenho certeza, pela jurisprudência administrativa decorrente das várias decisões do CNJ, que em nenhum momento ocorreu ao CNJ submeter o Supremo Tribunal Federal à sua jurisdição administrativa; nós temos vários exemplos a propósito disso. Tanto é que, na Sessão Administrativa, fomos nós mesmos do Supremo Tribunal Federal que entendemos de adotar aquela Meta, portanto ela foi autoimposta pelo próprio Supremo.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Uma autoimposição.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Portanto, vamos passar ao julgamento amplamente esperado.

Não interessa quem está certo. O fato é que a verdadeira renovação do Judiciário não virá pelas mãos do STF, do CNJ nem de órgão algum, mas pela substituição da cultura autoritária que o permeia e domina por uma autêntica cultura “republicana”, impessoal, transparente e avessa a patrimonialismos, idiossincrasias e vaidades pessoais. Um  radical processo de democratização que envolve o ingresso dos juízes no colégio eleitoral dos cargos de direção dos Tribunais, a supressão ou  (ao menos) restrição do 5º constitucional às Cortes essencialmente políticas (STF e STJ), a equiparação do regime jurídico da Magistratura ao do Ministério Público – hoje, bem mais convidativo -, o enxugamento da máquina administrativa – corte de funções comissionadas, melhor distribuição dos servidores -, a adoção de parâmetros objetivos para promoção/remoção de Magistrados, a revisão das leis processuais, o fortalecimento da independência funcional – verdadeira bravata em certas regiões do país -, o estabelecimento de quarentenas, etc. Ou seja: reflexos concretos de uma mudança de mentalidade.

Ao contrário das leis, que valem hoje menos do que um cacho de bananas, mentalidade é algo que só muda de geração em geração. Entre nós, que a luta do Ministério Público influencie e sirva de inspiração às gerações vindouras…

Prazo para oitiva de testemunhas com prerrogativa

Há algum tempo, expusemos detalhadamente os diversos regimes pertinentes à mecânica de intimação das testemunhas no processo penal (1). Ao tratar do grupo de depoentes ao qual se assegura a prerrogativa de ajustar previamente com a Autoridade Judiciária dia, local e hora de inquirição, escrevemos:

4) inúmeros agentes públicos graduados têm a prerrogativa de ajustar (combinar) previamente local, dia e hora com o juiz da causa (CPP 221 caput):

4. 1) do Poder Executivo: Ministros de Estado, Governadores de Estado e do Distrito Federal, secretários de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos, juízes do Tribunal Marítimo e, agora, defensores públicos da União (LC 80/94, art. 44, XIV);

4. 2) do Poder Legislativo: Senadores e Deputados Federais, Deputados Estaduais e Distritais, membros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal;

4. 3) do Poder Judiciário: todos os Magistrados (CPP 221 c/c LC 35, art. 33 I);

4. 4) do Ministério Público – Promotores de Justiça, Procuradores da República, Procuradores de Justiça, Procuradores Regionais e Subprocuradores-Gerais da República, Procurador Geral da República, etc (Lei n. 8.625/93, art. 40 I c/c LC 75/93, art. 18 II g – nesse último caso, para os membros do Ministério Público da União).

5) a algumas poucas autoridades em postos-chaves – Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal – é conferida ainda a prerrogativa de optar entre o ajustamento prévio de local, dia e hora e a prestação do depoimento por escrito (CPP 221 § 1º).

Foram postos de lado alguns desdobramentos relevantes, como a enigmática – e presumivelmente insolúvel – questão das testemunhas recalcitrantes. Nunca enfrentei essa situação, mas há relatos verdadeiramente dantescos de como algumas autoridades recorrem a evasivas no intuito quer de evitar o depoimento, quer de causar o maior atraso possível à marcha processual. Não é difícil imaginar que, num país onde os prazos prescricionais são tão curtos e os processos são tão longos, a possibilidade de delonga aparentemente dentro da lei acabou por tornar-se uma valiosa arma na mão de defesas habilidosas.

Tivesse esse artifício sido usado com parcimônia e sensatez, os Tribunais jamais se incomodariam em coibi-lo – acostumados que estão à letárgica vocação burocrática do nosso sistema processual garantista (2), talvez nem se dessem conta da existência desse fenômeno. Mas o abuso atraiu atenção indesejada e terminou por impelir o STF a uma inesperada tomada de posição:

Supremo fixa em 30 dias prazo para autoridades convocadas como testemunha prestarem depoimento

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as autoridades que detêm a prerrogativa de marcar data e local para serem ouvidas como testemunhas em processos penais (artigo 221 do Código de Processo Penal) têm até 30 dias para prestarem seu depoimento. Depois desse prazo a prerrogativa deixa de valer.

A proposta foi apresentada pelo ministro Joaquim Barbosa, que levou ao colegiado Questão de Ordem na Ação Penal (AP) 421. O processo foi ajuizado na Corte pelo Ministério Público Federal contra o deputado federal Paulo Pereira da Silva, o Paulinho da Força (PDT-SP). Uma das testemunhas indicadas pela acusação, o também deputado Raul Jungmann (PPS-PE), marcou, com base no artigo 221 do CPP, cinco datas diferentes com o juiz que recebeu a incumbência de ouvir as testemunhas, mas não compareceu em nenhuma das vezes, sempre por motivos distintos. O juiz, então, devolveu a carta de ordem ao ministro Joaquim Barbosa, relatando a situação e informando que não houve a possibilidade de ouvir o parlamentar.

Ao propor a solução para a Questão de Ordem, o ministro Joaquim Barbosa disse entender que a prerrogativa prevista na cabeça do artigo 221 do Código de Processo Penal tem como objetivo conciliar “o dever de testemunhar” com as relevantes funções públicas das autoridades listadas no dispositivo – presidente e vice-presidente da República, senadores, deputados federais, ministros de estado, governadores, secretários de estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do poder judiciário, membros e ministros do TCU. A prerrogativa, porém, não busca abrir espaço para que essas autoridades deixem de testemunhar, frisou o ministro.

Para evitar que as autoridades possam acabar obstando o regular andamento dos processos em que são chamadas a testemunhar, retardando seus depoimentos à Justiça, o ministro propôs que fosse dado o prazo de trinta dias, após o qual a prerrogativa deixaria de ter validade.

Ele lembrou que este prazo já existia na Emenda Constitucional número 1, de 1969, em seu artigo 32, parágrafo 7º. O ministro disse que adotar entendimento em harmonia com a EC 1/69 preserva a prerrogativa das autoridades, mas garante que essas mesmas autoridades não deixem de atender ao chamamento da justiça. A ninguém é dado o direito de frustrar o andamento de uma Ação Penal, concluiu o ministro.

Celeridade

Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, mesmo que não seja o caso dos autos, esse recurso é muitas vezes utilizado “para procrastinar intencionalmente o normal desfecho de uma causa penal”. O ministro considerou a proposta do ministro Joaquim Barbosa plenamente compatível com as exigências de celeridade e seriedade. Celso de Mello lembrou, ainda, que além da EC 1/69, a Carta de 1967 já contava com dispositivo idêntico (artigo 34, parágrafo 5º).

A prerrogativa constante no CPP (artigo 221) não pode subsistir se as autoridades deixarem, sem justa causa, de atender ao chamado da justiça, disse o ministro, ressaltando que o caso trata de hipótese clara que autoriza aplicar a solução adotada pelo ministro relator.

Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o relator, e ressaltaram que esse entendimento pode passar a ser adotado, a partir de agora, individualmente pelos relatores dos processos, tanto no STF quanto nas demais instâncias judiciais. De acordo com a ministra Ellen Gracie, o caso é emblemático, e “vai permitir que processos em toda a Justiça efetivamente tramitem com mais celeridade”.

(Fonte: www.stf.jus.br – em 22.10.2009)

Nesse xadrez silencioso, cada vez que o processo ganha em efetividade, a impunidade recua um passo. E vice-versa. Aguardemos o contra-ataque.

Não assisti ao julgamento, de modo que não sei se o tema foi objeto de discussão. A dúvida que me assalta é esta: se a Autoridade deixar escoar o prazo, será intimada a comparecer em local e data fixados unilateralmente pelo órgão judiciário. E se não der as caras? Será aplicável o CPP 218, que impõe a condução coercitiva?  Ou simplesmente será dispensada de depor?

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.

Lembremos que o STF não tem permitido à Polícia Federal conduzir a fórceps parlamentares faltosos, sob o argumento de que a incoercibilidade costitucionalmente assegurada a Deputados e Senadores impede qualquer ato de constrição ambulatória. A valer tal entendimento também para os atos do processo, restará aos Juízos, Auditorias e Tribunais multar o faltoso e representar ao Ministério Público em atuação junto ao órgão competente originalmente para processá-lo e julgá-lo criminalmente a fim de que seja responsabilizado por desobediência. Será suficiente para coibir a chicana?

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NOTAS:

1. Cf. Vice-Presidente intimado em processo criminal?

2. O Brasil é desigual até na chicana. O garantismo em contornos extremados só beneficia quem é capaz de levar o processo além do agravo de instrumento em Recurso Especial ou Extraordinário. Exatamente aí reside o pulo do gato e o porquê da gritante diferença entre honorários de R$ 10 ou 20 mil e 1 milhão.

Uma breve pausa

Devido a urgências profissionais e à participação no XXVI Encontro Nacional promovido pela Associação dos Juízes Federais do Brasil, aqui em Curitiba, não tenho podido atualizar o blog.  Nesse intervalo, uma pane no computador também causou alguns transtornos pontuais. Tão logo retorne ao Rio, a publicação de novos artigos seguirá seu rumo.

Saudações!

PS: Chegamos a 150 mil visitas -uma marca realmente admirável para um blog de processo penal cuja divulgação é feita boca a boca. Aos nossos fiéis leitores, um agradecimento especial.

Evento: Dosimetria e aplicação da pena

Para os profissionais do Rio de Janeiro, e sobretudo para aqueles que estejam de olho no concurso de ingresso na Magistratura Federal, os eventos promovidos pelas diversas comissões da Escola da Magistratura Regional Federal constituem uma excelente opção de atualização e de contato com renomados conferencistas. Gratuitos e abertos ao público externo – bastando que os interessados se inscrevam via Internet -, têm ainda o grande mérito de viabilizar o diálogo entre o universo acadêmico e o dia-a-dia forense.

Nesta sexta-feira, a Comissão de Direito Penal e Processual Penal promove um Programa de Estudos Avançados destinado à discussão da dosimetria e da aplicação da pena em concreto. O PEA consiste de uma série de palestras, entremeadas por debates com a participação da plateia.

Emarf: Fórum abordará questões controvertidas envolvendo o tema “Dosimetria e Aplicação da Pena”

A Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região (Emarf) realizará no dia 02 de outubro, sexta-feira, no auditório do TRF2 (rua Acre 80, 3º andar, centro do Rio), das 9h às 17h30min, fórum com o objetivo de discutir o tema “Dosimetria e Aplicação da Pena: questões controvertidas”. O seminário faz parte do Programa de Estudos Avançados – PEA, destinado à atualização doutrinária e jurisprudencial sobre matérias de interesse do mundo jurídico.

Após a abertura do evento, às 9h, será apresentada palestra sobre “Aspectos Controvertidos da Dosimetria da Pena”. Na ocasião, o juiz federal José Paulo Baltazar palestrará sobre o tema. Em seguida, das 10h às 11h30min, será apresentado painel sobre “Circunstâncias judiciais e Direito Penal do Autor”. Nilo Batista e Silvana Batini abordarão a questão. Após as apresentações, das 11h30min às 12h, haverá espaço para debates.

Na parte da tarde, a partir das 14h, será a vez do painel “A Culpabilidade como Fundamento da Individualização da Pena”. Rogério Nascimento e Fernanda Tórtima falarão sobre o tema, seguido de debates. Por fim, das 16h30min às 17h15min, haverá a apresentação de palestra enfocando as “Contribuições do Acusado e sua Repercussão na Aplicação da Pena (Confissão, Delação, Concurso de Colaboradores e Perdão Judicial)”. A abordagem será feita pelo juiz federal Sergio Moro.

O fórum será aberto ao público, as inscrições são gratuitas e podem ser feitas pela internet: www.trf2.gov.br/emarf na parte de cursos pelo portal de inscrições. Os magistrados federais podem fazê-las pelo módulo do CAE também na internet. Aos estudantes de direito serão concedidas horas de estágio pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O PEA, que integra o cronograma de 2009 do Curso de Aperfeiçoamento e Especialização (CAE) para magistrados federais da 2ª Região, conta com o apoio do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, das Seções Judiciárias do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), e da Associação dos Juízes Federais do Rio de Janeiro e Espírito Santo (Ajuferjes).

Concurso para Juiz Federal Substituto na 2ª Região

Finalmente, deu-se a largada para o 12ª Concurso para Magistratura Federal da 2ª Região. É difícil exprimir em palavras a incontida ansiedade e a forte expectativa dos Juízes com relação à “chegada” dos sempre bem-vindos calouros. A situação nas Seções do Rio de Janeiro e do Espírito Santo hoje é caótica, para dizer o mínimo. Além de tudo que contribui para corroer as bases da Magistratura – tema a cujo respeito irei discorrer com mais vagar, em outra ocasião – o número de juízes é notoriamente insuficiente para atender à crescente demanda de serviço. Varas carregadas nas quais pelo menos dois Juízes deveriam atuar, encontra-se apenas um; no foro da Av. Rio Branco, coração da Justiça Federal cível (não criminal) processos complexos, envolvendo cifras astronômicas e interresses transcendentes, aguardam na fila alguém que tenha tempo para sentenciá-los; autos de processos criminais se amontoam nas Varas do interior, sob a constante ameaça de prescrição; nos Juizados, as sucessivas avalanches de processos retardam a prestação jurisdicional, quase a ponto de refutar a ideia de justiça rápida. É coisa fácil ver um Juiz hoje respondendo por mais de uma Vara. Eu mesmo cheguei a execer jurisdição em quatro Varas Federais simultaneamente, um tormento que vem se tornando cada vez mais frequente.

O ingresso de novos colegas representa a um só tempo o coroamento de esforços individuais do candidato, um reforço à combalida estrutura da Justiça Federal, a redução da sobrecarga que hoje inferniza o dia-a-dia de boa parte dos Magistrados, o incremento qualitativo de trabalho e uma mais ampla e apropriada prestação jurisdicional em favor da sociedade. Torço muito para que pessoas realmente com vocação para o métier sejam aprovadas nesse concurso. Concurso aliás que oferece a maior chance dos últimos anos em função do expressivo número de vagas -  35.

Eis a notícia extraída do sítio do TRF/2:

Foi publicado hoje, 21 de setembro, no Diário Oficial da União – Seção 3, páginas 138 a 144, o edital do 12º Concurso Público para Provimento de Cargo de Juiz Federal substituto da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo). São 35 vagas para o cargo. A 1ª etapa do concurso está a cargo do Centro de Seleção e de Promoção de Eventos (CESPE), órgão que integra a Fundação Universidade de Brasília, e as demais são realizadas pela Assessoria de Concursos do TRF2. As inscrições preliminares começam no dia 22 de setembro e seguem até 20 de outubro, e devem ser feitas no endereço eletrônico www.cespe.unb.br/concursos/trf2juiz2009. Para os candidatos que não dispuserem de acesso à internet, o CESPE/UNB disponibilizará locais com acesso à rede mundial, no Rio de Janeiro (na Avenida das Américas, n.º 16.691, sala 303, Recreio dos Bandeirantes) e na capital capixaba (na Avenida Jerônimo Monteiro, n.º 776, Centro de Vitória).

O concurso está divido em cinco etapas: primeiro será aplicada uma prova objetiva seletiva (eliminatória e classificatória). Em seguida, ocorrerão duas provas escritas (de caráter eliminatório e classificatório). A terceira etapa envolve a sindicância da vida pregressa e investigação social dos candidatos, o exame de sanidade física e mental e exame psicotécnico. A etapa seguinte será uma prova oral (eliminatória e classificatória). A quinta e última etapa consistirá na avaliação de títulos, que terá caráter classificatório. A primeira prova objetiva seletiva está prevista para acontecer no dia 13 de dezembro.

O edital, na íntegra, estará disponível para consulta nos sites do TRF2 e do Cespe/UNB a partir do dia 21. Clique aqui para ter acesso ao edital.

Prova pericial x novo procedimento comum

1. INTRODUÇÃO

Este artigo dá seguimento à tentativa, iniciada em Mensalão e direito à prova – brevíssimas notas, de harmonizar as disposições aparentemente autistas e conflitantes das Leis ns. 11.690/08 e 11.719/08, responsáveis respectivamente pela enigmática e precipitada reforma da sistemática de provas e do procedimento comum de ritos ordinário e sumário do Código de Processo Penal. Como escrevemos:

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo. Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

A análise aqui empreendida não se pretende exaustiva nem isenta de falhas. As soluções alvitradas não podem ser tidas como definitivas nem imunes à crítica e a desenvolvimentos.  Não será surpresa se outros caminhos se revelarem igualmente plausíveis ou até mais alvissareiros. O que se busca traçar é um esboço de sistematização em resposta às gritantes e incisivas falhas da Reforma de 2008 que, em inúmeros aspectos, mais atrapalha do que ajuda na reconstrução e modernização do processo penal brasileiro.

Não estamos focando o procedimento especial – diga o que disser a lei, não se trata de procedimento comum - do Tribunal do Júri, dadas as especificidades que o processo aí adquire. Mas a superfície de contato é extensa, de modo que boa parte das observações pode ser transposta confortavelmente para esse procedimento.

2. O CPP 159 § 5º

A retomada da discussão tem seu ponto de partida nessa criatura exótica que é o CPP 159 § 5º:

§ 5^o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Há várias maneiras de interpretar esse dispositivo. Uma deles é literalmente, sem relancear os olhos às prescrições da Lei n. 11.719/08. Assim, a qualquer tempo durante o processo (1), as partes poderão requerer a oitiva dos peritos para responder a quesitos, contanto que os quesitos sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dias (a quê?). Essa interpretação deve ser repelida porque além de lacunosa ignora e subverte as diversas etapas do ritos ordinário e sumário.  Há fases apropriadas para que as partes requeiram a produção de provas: a acusação deverá fazê-lo na denúncia ou queixa, e a defesa, na resposta à acusação; ao cabo da audiência de instrução, ambas poderão requerer diligências complementares cuja necessidade tenha surgido na instrução. Fora daí, não há espaço para requerimento de provas, já que o direito das partes terá sofrido preclusão. Além disso, como a Lei n. 11.719/08 é posterior à Lei n. 10.690/08, possíveis incompatibilidades devem resolver-se pela derrogação tácita dessa última, nunca por sua prevalência sobre aquela.

Minha impressão é que o dispositivo foi inserido com os olhos fitos nos exames periciais efetuados na fase investigatória. Ocorre que a própria Lei n. 10.690/08, ao alterar o CPP 155 (2), deu a entender que as partes poderiam requerer a (re)produção dessa prova durante a instrução processual, salvo empecilhos de ordem lógico-real – irrepetibilidade factual. Daí que o alcance residual do § 5º I seriam justamente esses grupos de casos a cujo respeito não seria possível repetir a perícia em vista da “supressão” ou “perda de substância” do corpo de delito – ex: convalescimento das lesões, decomposição do cadáver, desaparecimento ou destruição da arma ou explosivos, extravio de documentos, regeneração da vegetação suprimida, etc. O preceito então não se aplicaria às perícias por cuja realização as partes protestassem durante o processo, mas só àquelas irrepetíveis. Mesmo assim há um obstáculo intransponível: assumindo que “antecedência mínima de 10 dias” se refira à audiência de instrução e (talvez) julgamento, como exigir que a parte calcule o tempo que a Secretaria ou Cartório da Vara irá levar para expedir o mandado? Sim, porque esse prazo de 10 dias concerne não à entrega dos quesitos (ou seja, não diz respeito às partes), mas ao encaminhamento pela Vara ou Tribunal à instituição responsável pela perícia!

Diante da falta de clareza e do enunciado confuso do legislador, é indispensável articular normas e combinar conteúdos a fim de imprimir coerência às regras. O inciso I deve ser lido da seguinte forma:

1. as partes poderão protestar pela realização de perícia nos momentos processualmente adequados (denúncia ou queixa, resposta à acusação, final da audiência);

2. apresentada a quesitação, realizada a perícia e colhida a manifestação das partes sobre o laudo oficial, as partes poderão requerer esclarecimentos adicionais ou a intimação dos peritos para que dissipem pontos nebulosos em audiência;

3. a referência ao prazo de 10 dias deve ignorada pelo inexequibilidade e pelo total absurdo que representa.

Vejamos a sequência esquematizada – de acordo com o nosso ponto de vista.

3. CRONOGRAMA

3. 1. ORDEM DE INTIMAÇÃO

Aquele que requereu a produção de prova pericial (Ministério Público, assistente da acusação, querelante, acusado, querelado), no momento apropriado para tal, será intimado para, em o desejando, apresentar quesitos de natureza estritamente técnica – vedadas perguntas de cunho jurídico –, indicar assistente técnico de sua confiança (CPP 159 § 3º) e trazer aos autos quaisquer documentos de que disponha necessários ou úteis à realização da perícia, no prazo de 5 dias (CPC 421 § 1º c/c CPP 3º) (3). Decorrido esse intervalo, será a vez de os demais formularem quesitos e indicarem assistente técnico, observadas as mesmas regras.

Partindo da premissa de que o ônus da prova cabe a quem alega o fato (CPP 156 caput), será intimada primeiramente a parte ou pessoa que requereu a perícia ou a pessoa ou parte que em primeiro lugar a requereu (4). Isso dá margem a múltiplas e fecundas possibilidades.

A. Ação de iniciativa pública

1ª Perícia requerida unicamente pelo MP: caberá ao Ministério Público apresentar primeiramente o rol de quesitos e o nome do assistente técnico. Depois, será a vez do assistente da acusação – se houver – e, por último, da defesa.

2ª Perícia requerida apenas pelo assistente da acusação: esse será chamado a manifestar-se; o MP falará em seguida, ficando por último a defesa.

3ª Perícia requerida unicamente pelo réu: a defesa se pronuncia, seguindo-se o Ministério Público e o assistente da acusação;

4ª Perícia requerida por apenas um dos réus: se a defesa for comum a todos, os réus se pronunciarão primeiramente, seguindo-se o MP e o assistente da acusação. Se a defesa não for comum nem colidente, pode-se observar a mesma sequência ou então deixar os réus não requerentes para o final – a primeira opção é a mais prática. Se for colidente, convém assegurar à defesa do(s) réu(s) que não requereu(ram) a produção a prova o direito de manifestar-se por último.

5ª Perícia requerida por defesa e acusação:

a) havendo coincidência de especialidade (ex: ambas as partes requerem perícia contábil) e objeto (ex: livros contábeis), será intimada primeiramente a acusação. Se o MP requereu a prova: MP, assistente, defesa. Se o assistente requereu a prova: assistente, MP, defesa;

b) se houver descompasso de especialidade (ex: uma parte requereu perícia contábil; outra, perícia de dano ambiental) ou de objeto (ex: extratos bancários e guias de importação) o Juiz pode optar, de acordo com a complexidade do fato probandi, por aplicar a regra acima (opção mais favorável à defesa) ou cruzar as duas sequências (opção mais justa), de tal modo que a acusação seja a primeira a apresentar os quesitos e a indicar assistente técnico relativamente à perícia por cuja realização protestou, e a defesa seja instada a fazer o mesmo com relação à prova que lhe interesse produzir.

c) somando à hipótese da alínea anterior a pluralidade de réus, a defesa dos acusados que nada requereu falará por último;

6ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: o acusado deverá ser ouvido por último.

B. Ação de iniciativa privada

Adotam-se os parâmetros expostos acima, com a adição no tabuleiro do MP, que não funciona aqui como parte, mas custos legis:

1ª Perícia requerida pelo querelante: o querelante se manifesta, seguindo-se a defesa e o MP, como custos legis.

2ª Perícia requerida pelo querelado: manifestam-se querelado, querelante e MP, como custos legis.

3ª Perícia requerida pelo MP: MP, querelante, querelado.

4ª Perícia requerida por querelante e querelado: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, pronunciando-se o custos legis por último;

5ª Perícia requerida por querelante, querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A; na dúvida, o querelado será ouvido ao final;

6ª Perícia requerida por querelante e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelado manifestar-se por último;

7ª Perícia requerida por querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelante manifestar-se por último;

8ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: querelante, querelado, MP.

3. 2. EXAME DA QUESITAÇÃO DAS PARTES, ACRÉSCIMO DE QUESITOS DO JUÍZO OU TRIBUNAL

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação das partes, o Juízo irá examinar os nomes indicados como assistentes, apreciar os quesitos formulados – indeferindo os desnecessários ou impertinentes (CPC 426 I c/c CPP 3º) – e acrescer os que entenda necessários ao esclarecimento dos fatos (CPC 426 II c/c CPP 3º), determinando a expedição de ofício ou mandado instruído com os documentos necessários e quesitação consolidada ao órgão oficial da União ou do Estado-membro responsável pela realização da perícia (5).

3. 3. PRAZO PARA A ENTREGA DO LAUDO OFICIAL

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

3. 4. INTIMAÇÃO DAS PARTES DO LAUDO E ATUAÇÃO DOS ASSISTENTES

3. 4. 1. Intimação

Com a vinda do laudo dos peritos oficiais, as partes serão intimadas (por publicação, pessoalmente ou pessoalmente com vista dos autos, dependendo que quem for) e terão acesso aos autos, na ordem já estabelecida. A partir daí – e só então -, os assistentes técnicos, devidamente admitidos pelo Juízo, passarão a atuar (CPP 159 § 4º). Novamente, teremos vários possíveis caminhos.

3. 4. 2. Perícia a cargo dos assistentes

3. 4. 2. 1. Sobre elementos presentes nos autos

Caso os elementos que tenham servido de base à perícia se encontrem nos autos (elementos documentais), a rotina é aparentemente simples: as partes deverão apresentar o parecer de seu assistente em prazo a ser fixado pelo Juiz (CPP 159 § 5º II). O texto do CPP não deixa claro se o exercício da opção entre a apresentação do laudo e a oitiva do assistente na AIJ caberá às partes ou ao Juiz. Como vimos na postagem anterior, o relator do Caso Mensalão entendeu que a opção pertence ao condutor do processo. Parece acertada essa posição. Além disso, se a sede do órgão pericial ficar distante da sede do Juízo, a inquirição do perito teria de ser deprecada, o que subtrai relevância ao depoimento – qual a diferença prática entre o termo de depoimento vindo do Juízo deprecado e o laudo complementar?

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais

3. 4. 2. 2. Sobre elementos extra-autos

Espinhoso será se o corpus delicti – ou a fração dele objeto da perícia – não estiver fisicamente acondicionado nos autos, mas custodiado em órgãos públicos – ex: armas de fogo ou brancas, explosivos, entorpecentes, veículos, cédulas falsas, cadáveres preservados, res furtiva apreendida, etc - ou situado em espaços urbanos – ex: prédio incendiado, destroços resultantes de desmoronamento, porta arrombada, paredes ou vazadas por projéteis – ou rurais – ex:  espécies arbóreas, restos calcinados, fendas e depressões no solo, etc. Não haverá solução única, mas uma múltipla e variada gama de rotinas a ser implementadas à luz da razoabilidade.

a) se se tratar de perícia em área à qual as partes tenham acesso, é bem provável que ao ter vista do laudo oficial os pareceres dos assistentes já estejam prontos. O prazo fixado pelo Juiz ou relator terá a serventia apenas de viabilizar a análise do conteúdo do laudo e a elaboração de contra-argumentação. Pode suceder que apenas uma das partes tenha livre acesso à área – ex: supressão de vegetação nativa em sítio pertencente ao réu ou a terceiro. Nesse caso, deve haver ordem judicial para que o réu ou o terceiro autorize a entrada do assistente da parte contrário ou de qualquer uma das partes, respectivamente. Os princípios constitucionais que asseguram proteção à honra, à intimidade e à privacidade – emanações da dignidade da pessoa humana (Menschenwürdigkeit), fundamento estruturante de nossa República – deverão sempre ecoar no momento em que o Juízo estabelecer as condições de acesso;

b) se se tratar de exame laboratorial (CPP 170), assim compreendidos – numa visão ligeira – todos aqueles realizados em ambiente controlado, fechado ao público, o primeiro passo consistirá em acertar com o órgão técnico e as partes local e hora para que o(s) assistente(s) compareça(m), tenha(m) acesso aos elementos do corpo de delito e realize(m) o exame nas dependências do próprio órgão, uma vez que a saída do material pode ser inexequível ou contrária à norma penal (6).

3. 4. 3. Contraditório

A lei não impõe, mas o princípio constitucional do contraditório recomenda fortemente que se dê vista às partes para se manifestarem uma sobre o parecer acostado pela outra, antes mesmo da audiência de instrução e (possível) julgamento. O prazo será estipulado pelo Magistrado tendo em vista a complexidade da matéria, mas é intuitivo que seja inferior àquele estabelecido para a confecção dos pareceres.

A essa altura, a audiência de instrução já terá sido marcada. Como já frisamos, o prazo de 60 dias (CPP 400: procedimento comum de rito ordinário) e de 30 dias (CPP 531: procedimento comum de rito sumário), contados da data da decisão que negou absolvição sumária ao acusado/querelado (CPP 397, 399), será quase sempre incompatível com a produção de prova pericial. No caso de réu preso, ad cautelam, o Juiz ou relator deverá apor aos autos a explicação para a não-observância do prazo.

3. 5. OITIVA DOS PERITOS

Já abordamos a posição do relator do Caso Mensalão sobre o cabimento ou não da inquirição dos assistentes em audiência. Se as dúvidas das partes forem satisfatoriamente dirimidas pelos laudos ou pelos “acréscimos” escritos, o Juízo poderá indeferir a prestação de esclarecimentos presenciais – afinal, trata-se de prova excessiva que apenas acarretaria dispêndio de recursos públicos e retardaria o bom andamento do processo. Entretanto, se algum ponto continuar a sombrear o caso, o Juizo deverá autorizar a produção da prova que banhe de luz as nebulosidades.

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NOTAS:

1. Nem se cogita aqui de o vocábulo processo alcançar os procedimentos cautelares – interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário ou financeiro, hipoteca, etc.

2. A bem dizer, alterou apenas o caput, pois o parágrafo único foi incluído. Eis a redação: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos da investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. A ressalva – “exclusivamente” – é de grande valia, mas deve ser adequadamente matizada e contextualizada, segundo as seculares regras de experiência. Testemunhas ouvidas pela Polícia devem ser inquiridas novamente em Juízo, por exemplo, uma vez que depoimentos tomados fora do crivo do contraditório não se prestam à luz da Constituição da República para fundar uma condenação idônea. Mas a confissão extrajudicial retratada sem justificativa plausível possui inegável peso probatório de indício, como já escrevemos.

3. Fato que cada vez mais deve ser alvo de atenção por parte dos profissionais do Direito: planejamento e visão estratégica devem dominar cada passo dentro do novo modelo de processo penal. Ao elaborar as peças acusatórias e defensivas, deve-se atentar para os possíveis desdobramentos, como brechas argumentativas a ser exploradas pela parte contrária, provas cuja produção possa vir a ser reclamada, etc. A Reforma de 2008 cobra maior grau de responsabilidade dos atores  processuais – não é mais tolerável que advogado ou Ministério Público cheguem à audiência sem saber do que se trata, como frequentemente acontece. Só o tempo dirá quem irá vencer essa queda de braços entre a faule Kultur e o regime civilizatório afluente.

4. Essa regra também pode ser encarada como invocação à simetria já presente em outros atos processuais: 1) quem primeiro formula perguntas à testemunha é a parte que a arrolou; 2) as testemunhas inquiridas inicialmente são as da acusação, que primeiro vem aos autos requerer provas (na denúncia ou queixa), e assim por diante. Sem dúvida, é o mais racional, visto não se poder exigir à parte contrária saber o quê indagar a uma testemunha de cuja utilidade sequer está certa.

5. Contrariamente àquilo que ocorre no processo civil, o Juízo não pode, sem uma razão fortíssima, preterir a designação de perito oficial. E se uma das partes puser em xeque a lisura ou a capacitação do órgão técnico? Bem, essa tem sido uma das linhas acessórias empregadas por advogados de acusados de crimes de colarinho branco no Judiciário, mas não convence. Impugnações genéricas e desprovidas de base empírica – “a Polícia que investigou não pode rever as provas produzidas” – são inaceitáveis e devem ser rechaçadas de plano. A defesa deve apresentar elementos factuais que atestem concretamente a falta de isenção – “o perito Tício foi condenado por corrupção”, “Mévio é inimigo figadal do acusado” – ou capacitação – “Caio não possui os conhecimentos próprios para esse tipo de exame”, “a matéria envolve um saber muito específico”. Comprovada uma ou outra situação, o Juízo deverá substituir o perito oficial por duas pessoas idôneas de sua confiança, portadoras de diploma de curso superior, nos termos do CPP 159 § 1º, lançando aos autos a pertinente fundamentação – inclusive recorrendo à Constituição da República. Mais uma vez, a Reforma de 2008 deixa entrever suas deficiências.

6. Imagine-se o requerimento da parte para que o assistente leve para o laboratório particular uma amostra de cocaína ou uma granada. É altamente improvável que esse tipo de requerimento de perícia se torne corriqueiro – especialmente quando se tem em mente o baixo nível socioeconômico da esmagadoria maioria dos réus e a insuficiência de recursos financeiros para custear a contratação de auxílio técnico. No entanto, em se tratando do nosso Brasil de leis confusas e profissionais com pouca autocrítica, nada, absolutamente nada causará surpresa.

Os filhos do semiaberto

I. PRESENTE DE GREGO

A progressão de regime após 1/6 de cumprimento da pena, instituída pela Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal, é uma dessas boas ideias que pavimentam lisamente a estrada para o inferno (1). Exaltada nos estertores do Regime Militar em verso e prosa como sinal eloquente da evolução (?) da política criminal brasileira (??), revelou-se nos anos seguintes um estrondoso fracasso como ferramenta de re-educação e reinserção social e um poderoso estímulo à crescente espiral de violência urbana. A explicação é simples: ao invés de seguir o caminho trilhado por países mais avançados, onde reformas legislativas de envergadura são sempre precedidas de amplos e profundos estudos empíricos sobre viabilidade material e impacto social das propostas, o Brasil optou por um idealismo voluntarista, isto é, por fiar-se na noção cega e mal-ajambrada de que bastaria alterar a lei para que as imperfeições sociais e as debilidades do Estado fossem sumariamente eliminadas. Essa tendência, que nos vem de longe, ganharia ímpeto redobrado nos anos seguintes, culminando no mais pronto e acabado exemplo de alienação político-criminal que nos assombra: o Estatuto da Criança e do Adolescente – bizarro fruto tardio do bom selvagem de Rousseau e cujas raízes guardam sombria semelhança com  o Código Penal soviético (2).  Moral da estória: pouco importa que nossos governantes girem à direita ou à esquerda: o brasileiro nutre um verdadeiro horror à realidade (3).

A irresponsabilidade dos três Poderes para com as gerações futuras é o aspecto mais deprimente de um sistema penal cínico, venal, caduco, obsoleto e improdutivo, incapaz de oferecer respostas úteis ou minimamente aceitáveis. De um lado, punem-se condutas estúpidas que nenhuma  ou quase nenhuma nocividade social transpiram, fixam-se penas desproporcionais à intensidade do injusto, majoram-se desnecessariamente sanções já bastante elevadas, suprimem-se garantias e endurece-se o regime jurídico processual com relação a crimes de pouca relevância. De outro, fecham-se os olhos ao recrudescimento da violência sádica, à escalada dos crimes financeiros, à disseminação da corrupção e do crime “organizado”, insistindo-se num modelo irracional padronizado de combate simbólico e pouco efetivo à criminalidade. Entre o furto de celular, o desvio de vultosas verbas destinadas à saúde, a violação de uma criança e o lenocínio não há identidade factual alguma, senão a subsunção no conceito jurídico de crime. Entre o batedor de carteiras, o parlamentar corrupto, o estuprador contumaz e o imprestável que vive à sombra do trabalho alheio não há identidade existencial alguma, senão a sujeição à reprovação da lei. O combate à delinquência começa na determinação, em suas especificidades, das diversas constelações delitivas e dos diferentes círculos de criminosos, assimilando as contribuições da psiquiatria, da sociologia, da antropologia, etc – investigação multidisciplinar. O sistema que não faz isso é retrógrado, míope e inepto. Inépcia, aliás, é a palavra mais adequada para descrever a Lei de Execução Penal.

A progressão de regime é um verdadeiro presente de grego deixado, no apagar das luzes, pelo governo do General Figueiredo. O último suspiro de insensatez de um modelo de Estado moribundo, acolhido com entusiasmo por uma democracia diletante.

II. O CAOS URBANO

O art. 112 da LEP sofreu algumas alterações em 2003. Mas o requisito objetivo, concernente à fração de cumprimento da pena, surpreendentemente permaneceu inalterado:

TEXTO ORIGINAL: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

NOVO TEXTO: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Ao contrário do que se vê nos Estados Unidos, a fase da execução entre nós se orienta exclusivamente por critérios preventivo-especiais, sem consideração alguma à prevenção geral positiva e negativa (4). Essa perspectiva autista e unilateral foi endossada expressamente pelo STF ao proclamar, revendo jurisprudência consolidada, a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime prevista pelo art. 2º § 1º da Lei dos Crimes Hediondos, hoje revogado pela Lei n. 11.464/07 (HC 82.959, por 6×5). Com isso, deu-se lugar à divisão simplista e insuficiente que hoje vigora no nosso direito positivo: 1) condenado por crime hediondo ou equiparado, 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente); 2) condenado por qualquer outro crime, 1/6.

A combinação explosiva de lei utópica e Judiciário permissivo vem surtindo resultados catastróficos. À guisa de exemplo, vejam esta notícia publicada na versão on line de O Globo (14.06.2009):

Presidente do TCE do Rio Grande do Sul é esfaqueado em assalto

PORTO ALEGRE -Bandidos invadiram a casa do presidente do Tribunal de Contas do Estado (TCE) do Rio Grande do Sul e ex-deputado estadual pelo PDT, João Luiz Vargas, em São Sepé, no fim da noite de sábado. Vargas levou uma facada no abdômen e foi encaminhado ao hospital de Caridade de Santa Maria. O corte foi superficial e ele recebeu alta no início da tarde deste domingo. Dos quatro criminosos, dois são presidiários do regime semiaberto.

Três ladrões invadiram a casa da família e um quarto ficou do lado de fora. Durante duas horas, reviraram a casa e renderam seis pessoas. Além de Vargas, estavam na residência, a mulher, duas irmãs dele, o filho e a nora. Uma irmã dele levou coronhadas, mas passa bem.

Depois de receber alerta sobre a invasão, a Brigada Militar montou uma barreira em Santa Maria. Dois suspeitos foram presos. Houve perseguição e troca de tiros com a polícia. Na fuga, um veículo invadiu uma casa e destruiu a parte da frente do imóvel.

Fábio Fagundes da Rosa, de 29 anos, e Vilmar da Silveira Ribeiro, de 24 anos, foram baleados e estão hospitalizados. Os dois cumpriam pena no regime semiaberto e tinham autorização para ficar na rua até à tarde deste domingo. Os dois foram baleados nas pernas. No tiroteio, um PM ficou ferido numa das mãos.

Com eles, a polícia recuperou uma arma e alguns objetos pertencentes ao presidente do TCE, como joias, roupas e moedas antigas de uma coleção. O delegado César Renan Rodrigues dos Santos conta que os outros dois suspeitos furaram os bloqueios e ainda não foram localizados.

E agora esta, também extraída da edição on line do jornal (15.09.2009):

Polegar está foragido após ser beneficiado por regime semiaberto

RIO – O traficante Alexandre Mendes da Silva, conhecido como Polegar, está foragido. Ele ganhou na segunda-feira o direito de passar o dia fora da cadeia para trabalhar por ter cumprido um sexto da pena a que foi condenado. O prazo para ter voltado para a cadeia terminou à meia-noite. O presidente do Tribunal de Justiça do Rio, desembargador Luiz Zveiter, concederá entrevista nesta terça-feira para falar sobre a fuga.

Em nota divulgada à imprensa, o governador Sérgio Cabral reafirmou a necessidade de se fazer uma revisão da legislação penal e garantiu que o estado está à procura do bandido. Diz a íntegra da nota:

“Já colocamos todos o aparato de segurança atrás dele. Esse episódio serve para, mais uma vez, fazermos uma reflexão sobre a legislação condescendente com assassinos e bandidos de toda a espécie. Conto, como tenho sempre contado, com a grande parceria do presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Luiz Zveiter, que tem sido um grande aliado na luta contra o tráfico de drogas.”

No mesmo dia da libertação do traficante, o secretário estadual de Segurança Pública, José Mariano Beltrame, criticou a decisão e pediu mudanças na lei que permite que um preso considerado perigoso volte às ruas sem cumprir a totalidade da pena.

Preso em janeiro de 2002 e condenado a 16 anos de prisão por tráfico e associação para o tráfico, Polegar conseguiu passar para o regime semiaberto no fim do mês passado, graças a um benefício concedido pela 1ª câmara criminal.

No sábado, o traficante foi transferido para a Casa do Albergado Crispim Ventino, em Benfica. Na manhã desta segunda-feira, às 5h05m, ele deixou o local acompanhado de dois advogados e uma mulher e seguiu para a Favela do Arará.

[...]

Polegar é conhecido por uma das ações mais ousadas do crime organizado no Rio. Em 2001, ele usou um caminhão para arrebentar a parede da Polinter e libertar 14 presos. Depois disso, foi capturado no Ceará, em janeiro de 2002. Mas, após nove meses, voltou a espalhar terror, com ataques contra uma delegacia, o Palácio Guanabara e o shopping RioSul. O objetivo era distrair a polícia para facilitar a fuga dele e de três traficantes.

O que dizer?

Personagem do qual nada se ouvia havia tempos, até o célebre Cabo Bruno voltou ao noticiário (edição de 18.08.2009, de O GLOBO on line):

Cabo Bruno, ex-policial acusado de matar 13 pessoas em SP, pode ir para o semiaberto

SÃO PAULO – O ex-policial Florisvaldo de Oliveira, de 50 anos, mais conhecido como cabo Bruno, que participou de um grupo de extermínio nos anos 80, na zona sul da capital paulista, recebeu parecer favorável para passar para o regime semiaberto.

O parecer foi dado nesta segunda-feira pelo promotor Paulo Rogério Bastos Costa, de Tremembé, no Vale do Paraíba, interior de São Paulo – onde o ex-policial está desde 2002.

Oliveira está preso há 18 anos. Ele foi condenado a 113 anos de prisão e já cumpriu um sexto da pena. Ele é a acusado pela morte de 13 pessoas.

De acordo com o promotor, os exames criminológicos do réu apontam bom comportamento. Agora, a decisão cabe à juíza Sueli Zeraik, que tem cinco dias para aceitar ou não o parecer do Ministério Público.

O ex-policial dizia que matava porque odiava “bandidos”, mas muitas execuções teriam sido feitas com base apenas na aparência das vítimas. Para ele, qualquer tatuagem indicava que a pessoa era criminosa, especialmente se fosse de algum motivo religioso.

Durante o período em que esteve preso, fugiu três vezes – a última fuga foi em 1991. Depois, se converteu. Virou evangélico e capelão na penitenciária. No ano passado ele se casou com uma cantora e radialista gospel que fazia trabalho voluntário no presídio.

Ninguém poderá negar à lei seu caráter democrático: solta bandido e  também matador de bandidos.

Enquanto, com esperanças bruxuleantes, aguarda-se uma mudança substancial de paradigma, surgem iniciativas isoladas no esforço de minimizar os danos de uma política criminal inconsequente. Neste semana, foi noticiada a existência de anteprojeto de lei propondo a castração química voluntária de pedófilos – tema já versado neste blog (5). Pouco antes, a imprensa fluminense anunciara a votação de projeto – sancionado posteriormente pelo Governador – estabelecendo a monitoramento eletrônico de apenados que se encontrem em regime aberto ou semiaberto:

Presos em regime semiaberto poderão ser monitorados com chips

Apenados submetidos ao cumprimento de pena em regimes aberto e semiaberto, quando em atividades fora do estabelecimento prisional, serão monitorados por equipamentos de rastreamento eletrônico. É o que prevê o projeto de lei 1.017/07, de autoria da deputada Cidinha Campos (PDT), que será votado nesta terça-feira, em primeira discussão, na Assembleia Legislativa do Rio (Alerj).

— Com o rastreamento eletrônico, torna-se possível às autoridades obter informações sobre o deslocamento dos apenados, vigiando seus passos e limitando certos comportamentos, como, por exemplo, impedir a entrada em locais a eles proibidos ou deixar a circunscrição da comarca — justificou a pedetista.

De acordo com o texto do projeto, os equipamentos para o rastreamento seriam braceletes, tornozeleiras ou chips subcutâneos.

— A iniciativa visa a reduzir os crimes protagonizados por detentos que estão cumprindo pena nesses regimes. A rigor, no Estado do Rio de Janeiro, no período de 1º de janeiro a 25 de outubro de 2007, as evasões dos apenados em regime semiaberto alcançaram o número de 654, com média mensal de 65 evasões. Já no regime aberto, o número chegou a 12.757, com média mensal de 1.276 evasões. Esses números abrangem toda população carcerária de homens e mulheres — acrescentou Cidinha.

(Edição on line de Extra – 03.08.2009)

Ainda que por razões de competência legislativa essa lei não vingue, terá lançado a pedra fundamental de uma discussão à qual o Congresso Nacional não poderá fugir. O Brasil não pode mais viver distanciado do restante do mundo, entregue a técnicas arcaicas de fiscalização incompatíveis com a dinâmica da vida moderna.

III. PROPOSTAS RÁPIDAS

Insistimos em que qualquer reforma que se pretenda viável e eficaz no campo da execução penal deve lastrear-se em sólida base empírica. Significa dizer: completo e exaustivo levantamento estatístico a partir de cuidadosa compilação de dados, pesquisas de campo e projeções especulativas. Quantos condenados cumprem pena hoje? Quantos se encontram em regime fechado, em regime semiaberto ou no aberto? Quantos fugiram e em que regime se encontravam? Qual o percentual de reincidentes? Dos beneficiados pela progressão de regime, saídas temporárias, indultos, substituição de pena ou livramento condicional, quantos voltaram a cometer crimes? Quais são as categorias de crimes e criminosos mais sujeitas à reincidência?

Um vez que se tenham mapeado os resultados será possível determinar os parâmetros de uma reforma de corte essencialmente realista: se a progressão de regime serve como estímulo à reiteração delitiva, seus requisitos deverão tornar-se mais rigorosos (6), a fim de restaurar a confiança na Justiça Penal e impedir o cometimento de novos ilícitos. Se os condenados por uma certa modalidade de delito demonstram propensão mais acentuada ao crime, o tratamento carcerário deverá ser endurecido, contrabalançando e neutralizando essa tendência. E assim por diante (7). Uma visão realista a permear  a lei, em contraposição à ideologia libertária fanática simbólica dominante, que tanta desgraça semeia entre nós, representará um impulso decisivo na modernização do sistema criminal.

Não é só quem mata, rouba, corrompe ou é corrompido que deve ser chamado à responsabilidade. Quem se omite é igualmente culpado, do ponto de vista moral, pelo infortúnio das vítimas.

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NOTAS:

1. Que ninguém se esqueça da famigerada saída temporária, irmã gêmea em temeridade do instituto da progressão de regime. É a essa insólita norma que os cidadãos de São Paulo devem render agradecimentos pelo terror que vivem nos feriados:

SUBSEÇÃO II

Da Saída Temporária

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I – visita à família;

II – freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I – comportamento adequado;

II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;

III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

Parágrafo único. Quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de instrução de 2º grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

2. Cf. Os Maus Anjinhos e os eufemismos indesejados.

3. Sobre o desapego à realidade das coisa (Natur der Sache) e a vocação do legislador à cegueira ideológica, cf. O Duplipensar do Judiciário – a lei n. 12.008/09 vista pelas lentes de George Orwell.

4. Cf. E se John Lennon tivesse sido assassinado no Brasil?

5.Cf. Castração química de pedófilos.

6. O ideal seria eliminar a possibilidade de progressão. Mas isso esbarraria na trágica, infeliz e desastrada decisão do plenário do STF, que limitou desarrazoadamente a margem de manobra do legislador, constitucionalizando uma questão à qual em parte alguma do mundo se outorgou tal expressão de grandeza.

6. A noite de terror de 12 de maio de 2006 jamais teria acontecido se as regras para concessão de benefícios prisionais levassem em conta o engajamento do apenado em organização criminosa – ainda que por recrutamento forçado -, como é o caso do PCC. Não é concebível que, no liminar do século XXI, o Estado brasileiro continue a dispensar o mesmo tratamento a todos os delinquentes, como se houvesse uma onírica unidade existencial e somática de criminoso.

Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão

Sobre a indesculpável recalcitrância do STF em assumir posição definitiva no tocante à tese de liberdade provisória para o suposto autor de crime hediondo ou equiparado, já escrevemos dois incisivos artigos:

Traficante preso em flagrante tem direito à liberdade provisória?

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Não parecia – e continua a não parecer – razoável que uma Corte com apenas duas turmas e 11 ministros demore anos a fio para chegar a uma conclusão – qualquer que seja – a respeito de tema tão relevante e de tantas implicações na seara penal. Pior: como demonstramos, há Ministros que votam de um jeito nas sessões da Turma e decidem de outro, ao apreciar pedidos de liminar. Se impera tamanha dúvida quanto à interpretação a ser conferida à vedação de fiança prevista constitucionalmente, que se submeta o assunto ao crivo do Tribunal pleno – cuja palavra servirá de paradigma para todas as instâncias da Justiça. O que não se pode é semear um deserto agreste de incertezas e desassossego no já tão bulido e desacreditado Poder Judiciário.

Anos depois, e centenas de habeas corpus já “sentenciados”, o agravamento do quadro de instabilidade serve de pano de fundo para que o STF reconheça repercussão geral à questão suscitada em recurso extraordinário. Eis a notícia publicada no sítio oficial do Supremo:

O RE 601384, relatado pelo ministro Marco Aurélio, trata da legalidade – ou não – do indeferimento de liberdade provisória a acusados de tráfico de drogas, com base apenas na vedação contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006. A discussão gira em torno da possibilidade de se conceder liberdade provisória nos casos de crimes hediondos, uma vez que, nesses casos, a Constituição só proíbe a fiança (artigo 5º, XLIII).

O artigo 44 da nova lei de tóxicos diz que “os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37 desta Lei [11.343/2006] são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

O Plenário reconheceu a repercussão na matéria por maioria, vencido o ministro Joaquim Barbosa.

É pouco provável que o tema consiga espaço na sabidamente congestionada pauta do 2º Semestre. Mas acredito que em 2010 teremos finalmente uma resposta à interrogação: afinal, a proibição constitucional atinge unicamente a liberdade provisória com fiança, ou se estende àquela sem fiança?

A segunda notícia do dia também diz respeito à pronúncia de repercussão geral. A matéria agora versa sobre a natureza jurídica da transação penal e seus efeitos práticos. Como se sabe, a transação é instituto criado e parcamente desenvolvido pela Lei n. 9.099/95, sob o influxo de um pensamento político-criminal reducionista. Embora a lei dê a entender tratar-se de uma aceitação por parte do acusado de imposição de pena não privativa da liberdade, não é assim que a jurisprudência costuma encará-la. Esta a notícia:

Já o Agravo de Instrumento (AI) 762146, de relatoria do ministro Cezar Peluso, questiona a impossibilidade de, no caso de transação penal, o acusado ter restituídos seus bens apreendidos, quando constituem instrumento ou produto de crime, com base no entendimento de que a sentença homologatória da transação tem natureza condenatória. O apelante afirma, no recurso, que essa natureza condenatória na decisão homologatória ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da presunção da inocência.

Apenas o ministro Marco Aurélio não reconheceu a repercussão geral neste caso.

LIBERDA