Tráfico e apelação em liberdade: novamente o fator lotérico

Se a Constituição proíbe a concessão de liberdade provisória (1) (2) (3) – posição dominante hoje no STF -, proibirá a fortiori o apelo em liberdade, já que seria um atentado à lógica que alguém tivesse de responder à instrução criminal preso para, após a formação da culpa, ser liberado! (4)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉUS QUE RESPONDERAM À AÇÃO PENAL PRESOS. CRIMES DE TÓXICOS. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I – O direito de apelar em liberdade para os delitos contidos na Lei 11.343/2006 é excepcional, desafiando fundamentação própria.

II – Não há ilegalidade em manter presos, para apelar, réus que responderam a ação penal nessa condição.

III – Inexistência de ilegalidade ou de abuso de poder.

IV – Ordem denegada.

(STF: HC 92.612/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.03.2008, DJE 10.04.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO MANTIDA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Valendo acrescentar que, de regra, não é permitida a liberdade provisória em se tratando de crime hediondo. Precedentes: HC 68.807, Relator o Ministro Moreira Alves; HC 86.627-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 87.621, de minha relatoria; e HC 82.770, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Habeas corpus indeferido.

(STF: HC 89089/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 03.04.2007, DJ 01.06.2007, p. 59)

EMENTA: I – Habeas corpus: conhecimento. 1.Não impede a impetração do habeas corpus a admissibilidade de recurso ordinário ou extraordinário da decisão impugnada, nem a efetiva interposição deles. 2.Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deste, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício.

II. Individualização da pena: causa especial de aumento ou diminuição. Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas, que diminuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalícia – as causas especiais de diminuição podem reduzi-la aquém do mínimo, assim como as causas especiais de aumento podem alçá-la acima do máximo cominado ao crime.

III. Liberdade provisória: não é de ser deferida ao acusado que respondeu ao processo sob prisão preventiva – e não há elementos para aferir de sua ilegalidade.

(STF: HC 85.673/PA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 31.05.2005, DJ 24.06.2005, p. 45)

O STJ, no entanto, parece haver desenvolvido uma insólita linha argumentativa própria, desgarrando o direito de apelar em liberdade do direito à liberdade provisória, como se se tratasse de questões isoladas, sem relação de implicação mútua. Com base nessa peculiar construção, o traficante preso em flagrante permanecerá encarcerado até a prolação da sentença, já que a CRFB presume a necessidade da custódia, mas, uma vez proferida a sentença condenatória, poderá ser solto! Ou seja: sem culpa formada = preso; com culpa formada = solto… Fico imaginando o que Stan, Cartman e Kyle – o irreverente trio do desenho South Park – teria a dizer sobre isso.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE INDEFERIDO SEM FUNDAMENTAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.

3. As instâncias ordinárias consignaram que o fato de o paciente ter respondido ao processo preso é fundamento bastante para lhe negar o direito de recorrer solto. Todavia, não se pronunciou o magistrado de primeiro grau, em momento algum no curso da ação, sobre a necessidade da prisão, não ficando demonstrada de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, constrangimento que se avulta em se cuidando de réu primário.

4. Ao menos na sentença, deveria o Juiz ter apontado, para a negativa do apelo em liberdade, a presença de algum dos requisitos do art. 312 do CPP, não bastando a menção de que o paciente permanecera preso durante o processo.

5. Ademais, o art. 387 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, estabelece expressamente que a manutenção da custódia, na sentença condenatória, deve se operar de forma fundamentada.

6. Ordem concedida.

(STJ – HC 125849/SP, T6, 13/10/2009, DJe 03/11/2009)

Não vou me deter na elementar fragilidade de um tal raciocínio. O que me impressiona é a profundamente constrangedora e aparentemente inesgotável incapacidade revelada por STJ e STF de falar a mesma língua e obedecer à sua própria jurisprudência. Se a função dos Tribunais Superiores é criar precedentes – “pontos de apoio” ou “referências estáveis” – para uniformizar os julgamentos nas instâncias ordinárias, mas eles são incapazes de produzir  certezas jurídicas, então terá chegado a hora de indagar para que eles afinal servem.  Queremos Tribunais assim? Um ambiente volátil e de decisões assistemáticas, antes de atender à Constituição, conspira contra o regime democrático e é incompatível com o ideal de justiça. E é também evidente sinal de um Judiciário que pede socorro.

Mesmo que tintas lúgubres e certa desesperança escureçam o horizonte, aceitar essa bagunça não é alternativa apropriada. Ao contrário, é através da insistente denúncia de inconsistências, contradições e fissuras que será possível fazer evoluir a discussão sobre uma profunda e visceral reforma do sistema judiciário. O estudo dos precedentes é capítulo central nessa estratégia de luta  (5):

Dizem as más línguas que se Champollion conhecesse os desvãos da jurisprudência brasileira não teria perdido tempo com os hieróglifos. O colorido irônico trai pelo menos duas verdades implacáveis: se hoje só por dogma de fé seria possível reconhecer à jurisprudência grau satisfatório de coerência e harmonia, a apologética dos precedentes assume uma inédita dimensão de peso, graças à cres-cente necessidade de previsibilidade e estabilização das relações humanas e à incapacidade do legislador de antecipar cenários. No mundo voraz da “aldeia global”, de relações cada vez mais complexas e perecíveis, a carência de referências estáveis e de segurança jurídica se torna entrave incômodo à prosperidade de seus membros e ao pleno desenvolvimento social. E no processo penal, cuja tônica é a liberdade humana, o apelo à segurança jurídica atinge níveis verdadeiramente críticos. É inimaginável que um homem venha a ser preso por um juiz e solto, pouco depois, por outro. Esse fator lotérico é sintoma de que alguma engrenagem saiu do lugar ou se esclerosou.

Ao menos parte da responsabilidade pela formação desses espaços de incerteza tem sua fonte no desprezo que os estudiosos votam à produção judiciária. Ao contrário dos juristas europeus, cujos olhos fitam com interesse o cotidiano dos Tribunais, entre nós poucos se aventuram à crítica dos precedentes e à sua sistematização. O horror à realidade do caso concreto, encarado como atividade menor, e a irresistível atração pela asséptica torre de marfim nos condenam à instabilidade e à dependência de doutrinas incompatíveis com nossas necessidades – algumas banidas, outras nunca aceitas na praxis de seus países de origem. Mesmo que longe do ideal, a jurisprudência é o banco de prova de todas as teorias e único caminho para a justa e efetiva realização do direito.

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NOTAS:

1. Para ampla exposição do tema: Traficante preso em flagrante tem direito a liberdade provisória?

2. Sobre posições contraditórias no STF: Traficante preso em flagrante x liberdade provisória: mais uma decisão.

3. Quanto ao reconhecimento de repercussão geral na admissibilidade de recurso extraordinário sobre o tema: Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão.

4. Exceção há de ser feita àqueles casos em que o título de custódia é inidôneo – ex: decreto de PPrev sem respaldo factual. Se o auto de prisão em flagrante retrata situação descrita no CPP 302 e atende às exigências formais, a prisão é válida e não pode ser desconstituído graças à presença do imperativo constitucional.

5. Cf. O STF e a fundamentação do decreto de Prisão Preventiva.

Prazo para oitiva de testemunhas com prerrogativa

Há algum tempo, expusemos detalhadamente os diversos regimes pertinentes à mecânica de intimação das testemunhas no processo penal (1). Ao tratar do grupo de depoentes ao qual se assegura a prerrogativa de ajustar previamente com a Autoridade Judiciária dia, local e hora de inquirição, escrevemos:

4) inúmeros agentes públicos graduados têm a prerrogativa de ajustar (combinar) previamente local, dia e hora com o juiz da causa (CPP 221 caput):

4. 1) do Poder Executivo: Ministros de Estado, Governadores de Estado e do Distrito Federal, secretários de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos, juízes do Tribunal Marítimo e, agora, defensores públicos da União (LC 80/94, art. 44, XIV);

4. 2) do Poder Legislativo: Senadores e Deputados Federais, Deputados Estaduais e Distritais, membros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal;

4. 3) do Poder Judiciário: todos os Magistrados (CPP 221 c/c LC 35, art. 33 I);

4. 4) do Ministério Público – Promotores de Justiça, Procuradores da República, Procuradores de Justiça, Procuradores Regionais e Subprocuradores-Gerais da República, Procurador Geral da República, etc (Lei n. 8.625/93, art. 40 I c/c LC 75/93, art. 18 II g – nesse último caso, para os membros do Ministério Público da União).

5) a algumas poucas autoridades em postos-chaves – Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal – é conferida ainda a prerrogativa de optar entre o ajustamento prévio de local, dia e hora e a prestação do depoimento por escrito (CPP 221 § 1º).

Foram postos de lado alguns desdobramentos relevantes, como a enigmática – e presumivelmente insolúvel – questão das testemunhas recalcitrantes. Nunca enfrentei essa situação, mas há relatos verdadeiramente dantescos de como algumas autoridades recorrem a evasivas no intuito quer de evitar o depoimento, quer de causar o maior atraso possível à marcha processual. Não é difícil imaginar que, num país onde os prazos prescricionais são tão curtos e os processos são tão longos, a possibilidade de delonga aparentemente dentro da lei acabou por tornar-se uma valiosa arma na mão de defesas habilidosas.

Tivesse esse artifício sido usado com parcimônia e sensatez, os Tribunais jamais se incomodariam em coibi-lo – acostumados que estão à letárgica vocação burocrática do nosso sistema processual garantista (2), talvez nem se dessem conta da existência desse fenômeno. Mas o abuso atraiu atenção indesejada e terminou por impelir o STF a uma inesperada tomada de posição:

Supremo fixa em 30 dias prazo para autoridades convocadas como testemunha prestarem depoimento

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as autoridades que detêm a prerrogativa de marcar data e local para serem ouvidas como testemunhas em processos penais (artigo 221 do Código de Processo Penal) têm até 30 dias para prestarem seu depoimento. Depois desse prazo a prerrogativa deixa de valer.

A proposta foi apresentada pelo ministro Joaquim Barbosa, que levou ao colegiado Questão de Ordem na Ação Penal (AP) 421. O processo foi ajuizado na Corte pelo Ministério Público Federal contra o deputado federal Paulo Pereira da Silva, o Paulinho da Força (PDT-SP). Uma das testemunhas indicadas pela acusação, o também deputado Raul Jungmann (PPS-PE), marcou, com base no artigo 221 do CPP, cinco datas diferentes com o juiz que recebeu a incumbência de ouvir as testemunhas, mas não compareceu em nenhuma das vezes, sempre por motivos distintos. O juiz, então, devolveu a carta de ordem ao ministro Joaquim Barbosa, relatando a situação e informando que não houve a possibilidade de ouvir o parlamentar.

Ao propor a solução para a Questão de Ordem, o ministro Joaquim Barbosa disse entender que a prerrogativa prevista na cabeça do artigo 221 do Código de Processo Penal tem como objetivo conciliar “o dever de testemunhar” com as relevantes funções públicas das autoridades listadas no dispositivo – presidente e vice-presidente da República, senadores, deputados federais, ministros de estado, governadores, secretários de estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do poder judiciário, membros e ministros do TCU. A prerrogativa, porém, não busca abrir espaço para que essas autoridades deixem de testemunhar, frisou o ministro.

Para evitar que as autoridades possam acabar obstando o regular andamento dos processos em que são chamadas a testemunhar, retardando seus depoimentos à Justiça, o ministro propôs que fosse dado o prazo de trinta dias, após o qual a prerrogativa deixaria de ter validade.

Ele lembrou que este prazo já existia na Emenda Constitucional número 1, de 1969, em seu artigo 32, parágrafo 7º. O ministro disse que adotar entendimento em harmonia com a EC 1/69 preserva a prerrogativa das autoridades, mas garante que essas mesmas autoridades não deixem de atender ao chamamento da justiça. A ninguém é dado o direito de frustrar o andamento de uma Ação Penal, concluiu o ministro.

Celeridade

Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, mesmo que não seja o caso dos autos, esse recurso é muitas vezes utilizado “para procrastinar intencionalmente o normal desfecho de uma causa penal”. O ministro considerou a proposta do ministro Joaquim Barbosa plenamente compatível com as exigências de celeridade e seriedade. Celso de Mello lembrou, ainda, que além da EC 1/69, a Carta de 1967 já contava com dispositivo idêntico (artigo 34, parágrafo 5º).

A prerrogativa constante no CPP (artigo 221) não pode subsistir se as autoridades deixarem, sem justa causa, de atender ao chamado da justiça, disse o ministro, ressaltando que o caso trata de hipótese clara que autoriza aplicar a solução adotada pelo ministro relator.

Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o relator, e ressaltaram que esse entendimento pode passar a ser adotado, a partir de agora, individualmente pelos relatores dos processos, tanto no STF quanto nas demais instâncias judiciais. De acordo com a ministra Ellen Gracie, o caso é emblemático, e “vai permitir que processos em toda a Justiça efetivamente tramitem com mais celeridade”.

(Fonte: www.stf.jus.br – em 22.10.2009)

Nesse xadrez silencioso, cada vez que o processo ganha em efetividade, a impunidade recua um passo. E vice-versa. Aguardemos o contra-ataque.

Não assisti ao julgamento, de modo que não sei se o tema foi objeto de discussão. A dúvida que me assalta é esta: se a Autoridade deixar escoar o prazo, será intimada a comparecer em local e data fixados unilateralmente pelo órgão judiciário. E se não der as caras? Será aplicável o CPP 218, que impõe a condução coercitiva?  Ou simplesmente será dispensada de depor?

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.

Lembremos que o STF não tem permitido à Polícia Federal conduzir a fórceps parlamentares faltosos, sob o argumento de que a incoercibilidade costitucionalmente assegurada a Deputados e Senadores impede qualquer ato de constrição ambulatória. A valer tal entendimento também para os atos do processo, restará aos Juízos, Auditorias e Tribunais multar o faltoso e representar ao Ministério Público em atuação junto ao órgão competente originalmente para processá-lo e julgá-lo criminalmente a fim de que seja responsabilizado por desobediência. Será suficiente para coibir a chicana?

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NOTAS:

1. Cf. Vice-Presidente intimado em processo criminal?

2. O Brasil é desigual até na chicana. O garantismo em contornos extremados só beneficia quem é capaz de levar o processo além do agravo de instrumento em Recurso Especial ou Extraordinário. Exatamente aí reside o pulo do gato e o porquê da gritante diferença entre honorários de R$ 10 ou 20 mil e 1 milhão.

Luz e trevas: “utilização indevida das espécies recursais”

Tenho dedicado boa parte do espaço desse blog à crítica às posições “idealistas” e “überliberais” externadas pela jurisprudência dos Tribunais – em especial, a do STF – cuja maior consequência é enfraquecer a crença na suficiência da tutela estatal e fortalecer o sentimento de impunidade já tão saturado entre nós. O caso abaixo é uma mostra de como se podem manipular indiscriminadamente as engrenagens processuais rumo à impunidade, sob a visão impotente de um Judiciário perdido em suas idiossincrasias (1).

Eis o histórico:

1) Delegado da Polícia Federal foi acusado de haver praticado o crime de concussão (CP 316), em 01.07.1986. O Juízo Federal da 4ª Vara Criminal da sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro recebeu a denúncia em 09.03.1995 e proferiu sentença em 15.08.1997, condenando-o à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, ao pagamento de 50 dias-multa, e à perda do cargo.

2) A 1ª Turma do TRF/2 deu provimento à apelação do MPF para condená-lo além disso por falsidade ideológica (CP 299) – crime cuja pretensão punitiva entendeu prescrita retroativamente em embargos declaratórios. Os segundos embargos declaratórios interpostos pelo réu foram rejeitados.

3) foi interposto Recurso Especial cujo seguimento foi negado por decisão monocrática publicada no DJ em 19.08.2008. Em 13.10.2008, a 6ª Turma negou provimento ao agravo regimental. Em 17.11.2008, foram rejeitados embargos declaratórios. Em 19.12.2008, foram rejeitados os segundos embargos declaratórios da defesa. Em 02.04.2009, o Vice-Presidente inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão em segundos embargos.

4) em 23.06.2009, chegou ao STF agravo de instrumento contra a decisão que inadmitiu o RE. Em 04.08.2009, a 2ª Turma lhe negou provimento, tendo sido publicado o acórdão em 07.08.2009.

O voto da Ministra relatora é uma dura e incisiva crítica à utilização abusiva dos recursos e – em menor grau – à postura passiva da Corte que, no resignado e etéreo culto ao princípio da nãoculpa – na versão extremada do garantismo à brasileira -, parece pouco atenta à crescente espiral da impunidade:

Examinando os autos, verifico que, durante o trâmite deste feito, após a publicação da sentença condenatória, o ora agravante no âmbito do Tribunal Regional federal interpôs, sucessivamente, os recursos de apelação criminal, embargos de declaração, embargos infringentes, segundos embargos de declaração e, ainda, recursos especial e extraordinário. Não há nos autos, notícia de interposição de agravo de instrumento contra decisão da Corte Federal que inadmitiu o apelo extremo.

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça , da decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial, o ora agravante interpôs agravo regimentla, dois embargos de declaração – o segundo alegando eventual suspeição da eminente relatora – e recurso extraordinário.

Por fim, nesta Suprema Corte Federal foram impetrados contra o acórdão proferido nos autos do Resp 934.009-AgR/RJ pelo STJ, os Habeas Corpus 98.733/RJ e 99.157/RJ, que possuem como objeto dosimetria excessiva da pena e a prescrição retroativa do crime de concussão, respectivamente. Ressalto, ainda, a interposição do presente AI 759.450/RJ, que possui o mesmo objeto das referidas impetrações.

Assim, considero, in casu, que a utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros recursos contrários à jurisprudência destea Suprema Corte como mero expediente protelatório com  a finalidade de evitar a execução da pena pela ocorrêncai da prescrição, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, unânime, DJE 22.02.2008.

Entretanto, não obstante a utilização de expediente protelatório, inviável se determinar a imediata execução da sentença penal condenatória, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP” (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n. 534).

Registro, por fim, que, por ocasião do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente à tese vencedora.

A ementa do acórdão mantém o tom áspero, de surda indignação:

PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO INDIRETA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA E DOSIMETRIA DA PENA. EXPEDIENTE PROTELATÓRIO. EXECUÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE.

1. O acórdão recorrido limitou-se a interpretar matéria de índole infraconstitucional, de forma que as apontadas ofensas à Lei Maior baseadas na negativa de vigência aos arts. 59, 61, 62, 64, 65, 68, 109, 110 e 111 do Código Penal, se existentes, seriam meramente reflexas ou indiretas, além de requerer o reexame dos fatos e das provas da causa (Súmula STF nº 279), cujo exame se mostra inviável nesta sede recursal. Precedentes.

2. A decisão proferida pela instância a quo está em consonância com entendimento desta Suprema Corte no sentido de que “Não se pode, a pretexto de aplicar a prescrição retroativa, desconsiderar a ocorrência da primeira causa interruptiva – recebimento da denúncia (CP, art. 117, I) -, para somente levar em conta o prazo decorrido entre a data do crime (CP, art. 111, I) e aquela em que sobreveio a sentença condenatória recorrível (segunda causa de interrupção do lapso prescricional – CP, art. 117, IV)”, (HC 71.912/DF, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 15.12.2006).

3. Quanto à alegada dosimetria excessiva da pena, ressalto que tal matéria é mera reiteração de pretensão deduzida anteriormente nos autos do HC 98.733/RJ, em que a Colenda 2ª Turma desta Corte Suprema, por unanimidade, denegou a ordem.

4. A utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros e sucessivos recursos contrários à jurisprudência desta Suprema Corte, como mero expediente protelatório para evitar a execução da pena pela ocorrência da prescrição, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, unânime, DJE 22.02.2008.

5. Inviável, todavia, se determinar a imediata execução da sentença penal condenatória, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP” (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF nº 534).

6. Por ocasião do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente à tese vencedora.

7. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.

(AI 759.450/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 04.08.2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-24 PP-05108)

Apesar da agilidade incomum, de nada valerá o esforço da relatora (2) – ao menos se mantido o entendimento externado pelo STF e pelo STJ quanto às causas interruptivas do prazo prescricional. É que entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado do acórdão no STF – passível de embargos declaratórios e até de RE (!!!)  (3) – terá transcorrido mais de 12 anos (CP 109 III) da data de publicação da sentença condenatória, levando à consumação da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto. Como já escrevemos anteriormente:

Sobre a interrupção do prazo prescricional, a jurisprudência do STF até a edição da Lei n. 11.596/07 dispunha que (4):

1) na hipótese de competência originária dos Tribunais, o curso do prazo prescricional seria interrompido à data da sessão na qual julgados o recebimento da denúncia ou a condenação do réu (AR AI 539.301-9, T2);

Ex: O Procurador-Geral da República oferece denúncia em face de Senador da República por peculato. O pleno do STF se reúne em 10.08.2005 e o relator apresenta relatório e profere voto recebendo a denúncia, sendo acompanhado pelos demais. A contagem do prazo prescricional é interrompida nesse dia e a partir dele recomeça. É irrelevante a data de publicação do acórdão, isto é, a veiculação da ementa do julgado no Diário da Justiça – eletrônico, agora – e da inserção do conteúdo integral dos votos no sítio do Tribunal. Se a sessão do Tribunal se estender por vários dias, será aquele em que foi concluída o relevante.

2) na hipótese de competência recursal, à data da sessão de julgamento em que provido recurso para receber a denúncia, condenar acusado absolvido em primeiro grau, ou ratificar a sentença condenatória com aumento de pena (EBDec HC 85.556-3, T2; HC 67.944, T1). A ratificação da condenação, sem aumento (HC 71.007, T2; HC 69.146, T2) ou com redução de pena (HC 68.523, T2) não implicaria interrupção.

Ex: o Juízo Federal deixa de receber ou rejeita a denúncia, em 15.06.2005. Em sessão realizada em 19.10.2006, o Tribunal dá provimento ao recurso do Ministério Público Federal e recebe a denúncia, determinando que o Juízo a quo dê seguimento ao processo. O prazo prescricional só terá sido interrompido em 19.10.2006.

Ex: o Tribunal dá provimento à apelação do MPF e condena réu absolvido em 1ª instância. O termo interruptivo será a data da sessão do Tribunal – digamos, 10.08.2006. Caso a sessão se estenda por vários dias, valerá a data de conclusão da sessão. Para efeito de prescrição, o prazo deverá ser contado da data de consumação do fato (digamos, 10.05.2000) até o recebimento da denúncia (10.05.2002) e do recebimento até a sessão no Tribunal. A sentença absolutória não é marco interruptivo.

Ex: nos autos de apelação do MPF, o Tribunal eleva a pena fixada pelo Juízo Federal de 4 para 5 anos de reclusão. Haverá aqui mais um fator interruptivo do prazo prescricional: além da decisão de recebimento da denúncia e da sentença condenatória, o julgamento aumentando a pena também irá provocar o reinício da contagem. Se o Tribunal ratificar a condenação, mantendo ou reduzindo a pena, a sessão no Tribunal não terá força para interromper o lapso prescricional.

Em qualquer caso, seria irrelevante a data de publicação do acórdão – isto é, a data em que veiculado no DJ o julgado (HC 84.606/SP, T2; HC 67.943, T2). O Tribunal distingue à perfeição as duas hipóteses, com se observa em qualquer aresto que trate de extradição.

Não tendo o TRF/2 elevado a pena aplicada em 1ª instância, o acórdão não atua como marco interruptivo. Por outro lado, o provimento do apelo ministerial para condenar o réu absolvido de certa acusação interrompe o curso do prazo prescricional unicamente no tocante à pretensão relativa a esse crime especificamente.

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NOTAS:

1. Uma galeria de exemplos dantescos, com amplo e profundo revolvimento do tema pode ser consultada em Rui Barbosa, o STF e os Processos Imorredouros.

2. Via de regra, os relatores negam seguimento aos agravos de instrumentos manifestamente incabíveis. Claramente, a Ministra optou por submeter o recurso diretamente à Turma para evitar a interposição de agravo regimental.

3. Como já demonstramos no artigo citado, tornou-se praxe a interposição de RE ou agravo regimental contra acórdão de Turma. Apesar de constituir um rematado absurdo do ponto de vista processual, esse deplorável expediente vem servindo ao propósito de impedir o trânsito em julgado dos processos. Até este momento, a reação do STF não se revela à altura da gravidade do abuso.

4. No Brasil, doutrina e jurisprudência atribuem à prescrição natureza de direito material. Com isso, ela atrai para si a incidência do princípio constitucional da nãoretroatividade da lex gravior (CRFB 5º XL) ou da ultra-atividade da lei mais benigna. Normas que ampliem o leque de marcos interruptivos, aumentem os prazos, eliminem modalidades ou, de qualquer forma, dificultem o reconhecimento da prescrição só alcançam a pretensão fundada em fatos ocorridos posteriormente à sua entrada em vigor. Não é assim em todas as partes do mundo. Na Alemanha, há convicção sobre a natureza formal ou processual da prescrição: a lei alteradora se aplica desde logo, colhendo crimes cometidos anteriormente à sua vigência. Aliás, como iremos expor futuramente, é praticamente impossível beneficiar-se da prescrição em se tratando de crimes graves ou após o início do processo – há dúzias de marcos interruptivos.

I FONACRIM: conclusões sobre a prisão provisória

1. INTRODUÇÃO

O I FONACRIM (1) revelou-se campo fértil para debates e estudos referentes à prisão provisória (2): foram editados quatro enunciados e duas recomendações (3). O texto dos enunciados e da recomendação n. 4 foi elaborado por Comissão Temática presidida pelo Desembargador Federal Abel Gomes, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES), e coordenada pelo Juiz Federal Sérgio Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba (PR) – especializada em crimes de lavagem de dinheiro -, da qual fizeram parte inúmeros Magistrados, dentre os quais o editor deste blog.

Seguem alguns comentários pontuais. Sugere-se ao leitor interessado que procure na seção CONTEÚDO deste blog outros artigos sobre o tema.

2. OS FUNDAMENTOS MATERIAIS POSITIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA

No concernente à PPrev, o Enunciado n. 5 talvez seja o mais importante. Trata dos fundamentos da PPrev e vale não só pelo diz na hábil e cuidadosa escolha das palavras, mas sobretudo pelo que não diz. Seu mérito consiste não em inovar, mas em colher, filtrar e consolidar posições firmadas pelo STF, servindo de pequeno roteiro prático para os Juízes.

5. São fundamentos idôneos da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, dentre outros: a) evitar a reiteração da prática de infrações penais; ou b) a gravidade em concreto da infração penal ou a periculosidade revelada pelo modus operandi, especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública.

Apesar dos virulentos protestos do “garantismo à brasileira”, não há como esconder: a efetiva reiteração ou o perigo de reiteração (Wiederholungsgefahr) constitui fundamento idôneo para calçar ordem de prisão em todos os ordenamentos jurídicos de países democráticos. Pode haver discrepâncias quanto à abrangência – rol fechado de infrações penais cujo possível cometimento dê margem à prisão ou fórmula genérica – e à verificação empírica do fundamento – grau de rigor no exame do contexto factual -, assim como no tocante à natureza jurídica ou à finalidade dele. Os precedentes do Supremo, por exemplo, têm sido extremamente restritivos – ainda que a Corte não seja capaz de intuí-lo. Mas a realidade é uma só: o fundamento é universal.

Já escrevemos sobre a alvissareira tendência de alguns ministros do STF em distinguir entre gravidade in abstracto e gravidade in concreto. Aquela seria inidônea para fundar o decreto de PPrev, ao passo que essa última ofereceria respaldo suficiente (4). Não voltarei ao tema nesta oportunidade.

A periculosidade revelada pelo modus operandi é fundamento ou supérfluo ou cientificamente falso. Perigosa é a pessoa a cujo respeito se possa determinar, com elevado grau de probabilidade, o risco de repetição do delito ou de progressão criminosa – prática de outros delitos graves, mais graves ou tão graves quanto o que deu azo à custódia. Ora, esse contexto factual já corresponde e é abrangido pelo fundamento do Wiederholungsgefahr. Não há autonomia conceitual na figura, que se revela redundante e despropositado. De outro lado, a engenhosidade ou brutalidade do modus operandi pode não refletir o risco de reiteração, caso em que não se poderá atribuir ao agente a pecha de perigoso. Em termos práticos, subjacente ao contorcionismo retórico dessa rebuscada fórmula linguística estará a gravidade (concreta) do fato (Schwere der Tat). Mas essa construção é muito requintada para uma jurisprudência ciosa da sua obsolescência e que sequer admite a irrecusável realidade dos fundamentos não cautelares da PPrev (5).

Originalmente, o texto se referia à cautelaridade da prisão. Devido à impropriedade conceitual, propusemos a supressão do adjetivo. A inclusão do idôneos obedece à frequência com que o qualificativo é utilizado nos acórdãos do STF. Com isso, busca-se conciliar a redação do enunciado às preferências estilísticas dos Ministros. Esses pontos foram vivamente debatidos pela Assembleia, havendo alguns votos vencidos favoravelmente à noção estrita da cautelaridade.

A ressalva “dentre outros” resultou do voto da maioria dos membros da Comissão. A restrição mais evidente se prende à possivelmente exagerada abertura que uma ressalva desse tipo pode gerar. Não há muito mais o que extrair do conteúdo de sentido de ordem pública.

O destaque no fim do enunciado – especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública – nos pareceu, com ainda nos parece, totalmente descartável. A noção de ordem pública por si só já basta para evocar a grave violência e a grande lesão, figuras que não constituem senão projeções específicas e concretas da gravidade do fato. De novo, prevalesceu a posição da maioria, preocupada em conferir o máximo de clareza à proposição.

3. O FUNDAMENTO MATERIAL NEGATIVO DA PROPORCIONALIDADE

À primeira vista, não se justifica a prisão de alguém que não esteja sujeito à pena de prisão. Se não se poderia prender depois da condenação, como se poderia prender antes dela? No plano retórico, o argumento é formidável e aparentemente indestrutível. No dia a dia, contudo, é poroso e facilmente rebatível: tantas são as variáveis que num vultoso grupo de casos se torna impossível descartar a priori a imposição da pena privativa da liberdade. Como escrevi anteriormente (6):

O fato de alguém de ter sido condenado a uma pena privativa da liberdade de até 4 anos não lhe garante o direito à substituição por uma pena restritiva de direitos. Basta ler o Código Penal, art. 44:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Em exemplos tirados do cotidiano:

Exemplo 1: X é condenado a três anos de reclusão pelo crime de lesão corporal de natureza grave (CP 129 § 1º). Embora a pena esteja abaixo do teto, o modus operandi envolveu violência. A substituição da pena fica impossibilitada por força do CP 44 I. Qualquer condenação por crime cujo modo de execução implique grave ameaça (vis compulsiva) ou violência real (vis absoluta) à pessoa impossibilita a conversão.

Exemplo 2: X é condenado por apropriação indébita à pena de 4 anos (CP 168). Pelo critério objetivo da quantidade de pena aplicada, também aqui seria possível a substituição por pena restritiva. Mas acontece que X já fora condenado por apropriação indébita anteriormente, e entre o término do cumprimento da pena por esse crime e o novo crime não se passaram os 5 anos (período depurador) (CP 63; 64 I). X é reincidente em crime doloso da mesma espécie, o que impossibilita a substituição (CP 44 II c/c §3º).

Exemplo 3: é uma variação do exemplo anterior. Com a diferença de que o crime por cuja prática X foi condenado anteriormente é o estelionato (CP 171). O § 3º permite a desconsideração da reincidência, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O crime não é o mesmo – isso é um dado objetivo. Mas a valoração sobre a conveniência social, só o juiz do caso poderá fazê-la com os olhos fitos nos autos. Trata-se de um juízo entranhado de forte dose de subjetivismo: não é possível antecipar o resultado da valoração com base em parâmetros puramente objetivos.

Exemplo 4: X é condenado por estelionato à pena de 4 anos de reclusão. Não há reincidência – X nunca foi condenado ou se foi já se consumou o período depurador. Entretanto um ou mais dos fatores do CP 44 III desaconselha a substituição:

a) a culpabilidade: apreendida em sentido lato, como conteúdo do injusto (Unrechtsgehalt) e grau de censura. O modus operandi do estelionatário indica habitualidade e/ou os meios empregados para a consecução do fim típico fundamentam um especial juízo de desvalor (desvalor da ação ou Handlungsunwert); a magnitude das conseqüências – profunda afetação patrimonial ou desfalque de um número expressivo de pessoas, lesão patrimonial de idosos ou instituições filantrópicas, etc – também reivindica uma censura mais alentada (desvalor do resultado ou Erfolgsunwert);

b) antecedentes: há controvérsias sobre o alcance desse vetor, mas é possível nele incluir ao menos as condenações superadas pelo período depurador. Digamos então que o nosso estelionatário já tenha sido condenado por outros crimes, embora não possa ser tecnicamente taxado de reincidente;

c) conduta social: suponhamos que o agente leve vida parasitária, retire o sustento de práticas ilícitas, tenha se envolvido em brigas, seja réu em vários processos civis – tudo a espelhar uma personalidade arredia e hostil à ordem jurídica;

d) motivos: no estelionato, é difícil enxergar algum motivo altaneiro. Mas é possível que o estelionatário se mova em função de uma causa ideológica, o que acentua sua periculosidade;

e) circunstância: estão abrangidas pelo conteúdo do injusto, já analisado acima, e dizem respeito ao entorno do fato.

O princípio – ou postulado, como advogam alguns – da proporcionalidade (Verhältnismäβigkeitsgrundsatz) constitui um fundamento excludente da prisão preventiva. Ou, dito de forma mais precisa: a desproporcionalidade constitui um fundamento excludente da prisão (7). Amplamente aceito pela literatura (8) e positivado em alguns Códigos, como o StPO (§ 112 I 2) e o CPP português (9) vem sendo admitido pela jurisprudência brasileira, em grupos de casos isolados: Juizados Especiais (STJ: RHC 14.949/RJ, T5, DJ 16/02/2004, p. 274), crimes cuja pena não imponha privação de liberdade (STF: HC 90.443/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 04.05.2007, p. 38), etc. Mas só servirá de obstáculo à decretação da PPrev, caso exista uma quase certeza da impossibilidade de imposição da pena privativa: a quantidade de pena cominada, embora ocupe um lugar central, é só um dentre vários parâmetros.

7. A decretação da prisão preventiva não se vincula necessariamente à quantidade de pena cominada à infração penal.

4. A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária, prevista e regulada pela Lei n. 7.960/89 – com remissões na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – é modalidade de prisão provisória utilizada para resguardar o bom andamento das investigações policiais e/ou assegurar-lhes o resultado útil. As diferenças com relação à PPrev são claras e indisfarçáveis:

a) só pode ser decretada na fase investigatória (art. 1º I), ao passo que a PPrev pode ser adotada em qualquer fase do inquérito ou do processo penal (CPP 311), mesmo depois de proferida sentença ou acórdão condenatório, na pendência de recursos;

b) depende de requerimento do MP ou de representação da Autoridade Policial (art. 2º caput), diferentemente da PPrev – decretável ex officio pelo órgão jurisdicional (CPP 311);

c) tem prazo certo – 5 ou 30 dias (crimes hediondos), renováveis uma vez (art. 2º), ao passo que a duração da PPrev está na prática sujeita ao princípio ou postulado da proporcionalidade (STF e STJ);

d) sua natureza é sempre cautelar (art. 1º I e II; STF), ao contrário da PPrev a cujo respeito é possível constatar a existência de fundamentos universais não cautelares – há precedentes do STJ admitindo a prisão temporária fora do horizonte da estrita cautelaridade;

e) o rol de delitos cuja suposta prática dá margem à prisão temporária é fechado (numerus clausus);

f) a soltura do indiciado preso se dá automaticamente, logo que exaurido o prazo legal (art. 2º § 5º), enquanto que a PPrev deve ser relaxada (excesso de prazo, inidoneidade do decreto) ou revogada (reavaliação da base empírica, desaparecimento dos aspectos de respaldo) pelo órgão jurisdicional prolator ou por instância superior.

Trata-se de ferramenta cuja relevância prática é proporcional à tendência restritiva que certos setores da doutrina e alguns Tribunais (não o STF!) impuseram indevidamente à PPrev (TJRJ, por exemplo). O fato de haver “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria” (= forte suspeita), pressupostos materiais necessários à expedição da ordem de PPrev, não conduz à imediata propositura da demanda, pois é possível que existam diligências pendentes cujos resultados provavelmente robusteçam o acervo acusatório, mas para cuja implementação a liberdade do indiciado não seria obstáculo – não caberia então a prisão temporária, mas só a PPrev. Além disso, a elaboração da denúncia pelo MP pode, em casos mais requintados (organizações criminosas, sistema financeiro, etc), reclamar algum tempo – dias ou, mesmo, semanas. Apesar de não ser um papel apropriado, a prisão temporária acaba servindo de “tampão” e sucedâneo na Justiça Estadual – e, em menor escala, na Justiça Federal – para a PPrev, evitando que o agente permaneça solto até o oferecimento da denúncia.

Com o Enunciado 8, o FONACRIM não só certificou o caráter puramente cautelar da medida – em oposição ao silêncio eloquente adotado quanto à PPrev – como também lhe afirmou sem hesitação a idoneidade constitucional (formal e material). Essa proclamação formal constitui uma resposta da Magistratura Federal à ADIn 4.109 (10), ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro, impugnando a Lei n. 7.960/89. Entre outros argumentos, a inicial ressalta que “a prisão temporária, conhecida como prisão para averiguações, foi rejeitada pelo governo dos militares, por haver sido considerada flagrantemente antidemocrática”. Sua redação “imprecisa” provocaria controvérsias no meio jurídico, “além de agredir a garantia do devido processo legal” e “ultrapassar os objetivos que busca”. Para o PTB, “a prisão temporária serve, de fato, para produzir tão somente grande repercussão na mídia, gerando a falsa impressão de que tudo foi resolvido”. Causa estranheza que tal ação venha à luz 19 anos após a promulgação da lei, no momento em que banqueiros e altos executivos acusados de crimes contra o sistema financeiro vêm sendo presos por força de decisões judiciais em megaoperações policiais.

8. A prisão temporária é medida cautelar válida e que objetiva assegurar a investigação criminal.

A prisão temporária não equivale nem se deixa reconduzir às ranhuras da velha “prisão para averiguações”. No entanto, em algum lugar do futuro, quando nossas instituições alcançarem um patamar satisfatório de solidez e estabilidade, seremos obrigados a trazer à discussão a necessidade de reforçar o poder das agências governamentais no combate a certos círculos de delinquência violenta.

5. A IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO

O termo dilema (= premissa dupla), empregado por gramáticos e lógicos a partir do século II, indica raciocínios insolúveis ou conversíveis que, segundo Diógenes Laércio, apareciam com frequência nos livros dos estoicos (11). Para ilustrá-lo, recorre-se costumeiramente à fábula do crocodilo e à causa de Evatlos:

Um crocodilo rapta um menino e promete ao pai dele restituí-lo, se esse adivinhar o que ele (o crocodilo) irá fazer – ou seja, se irá ou não restituir-lho. Se o pai responder que o crocodilo não lho irá restituir, o réptil terá diante de si um dilema: se não restituí-lo, a resposta do pai será verdadeira e, de acordo com o pacto, terá de devolver o garoto; se o devolver, a resposta do pai estará errada e esse perderá o direito à restituição.

Protágoras levou a juízo seu discípulo Evatlos, de quem deveria receber honorários quando vencesse a primeira causa. Protágoras achava que Evatlos deveria pagar-lhe em qualquer caso: se vencesse, em decorrência do pacto e se perdesse em razão da sentença, que o obrigaria a pagar. Evatlos retorquiu: “não te pagarei em caso algum: se perder, por causa do pacto; se vencer, por causa da sentença”.

Uma das vertentes mais agressivas do garantismo à brasileira pretende colocar o Juiz sob as escamas do crocodilo ou, pior, no calor da irresolúvel discussão de um mestre e seu aprendiz. De um lado, reivindica-se ao órgão juridiscional fundamentação exaustiva e percuciente com relação à necessidade da adoção da medida cautelar. De outro, sustenta-se que essa fundamentação exaustiva, devido à ampla e profunda confrontação da consistência acusatória, torna-o suspeito para o julgamento da causa. Se o Juiz não fundamentar, a cautelar será inválida; se fundamentar, haverá prejulgamento. O FONACRIM rebate essa perspectiva cínica:

9. A decretação das medidas cautelares não significa prejulgamento nem gera suspeição ou impedimento do juiz para o julgamento da ação penal.

6. A NECESSÁRIA REFORMA DO SISTEMA RECURSAL

Em contraponto à perspectiva empírica-realista dos demais enunciados, o FONACRIM optou aqui por um enunciado propositivo de viés rasgadamente idealista. Nesses tempos sombrios do garantismo à brasileiro, regado a ofertas sedutoras e ideias distorcidas, soa quase como delírio engendrar uma reforma que confira efetividade à jurisdição no âmbito criminal. A tendência, ao contrário, é de reduzir ao mínimo o grau de efetividade por meio de uma série de subterfúgios:

a) desintegração funcional do princípio pas de nullité sans grief. Vota-se um progressivo e sintomático desprezo à exigência da prova de prejuízo. Cada vez mais, “espiolham-se” nulidades – na feliz expressão da exposição de motivos do CPP -, com atenção desmesurada e incompreensível a falhas diminutas ou circunstanciais (12).

b) estreitamento do horizonte de projeção da PPrev. Ao tentar reduzir os fundamentos materiais da prisão preventiva à órbita cautelar – teoria da necessária cautelaridade -, o garantismo desgarra e isola o Brasil do restante do mundo civilizado, expõem-nos ao ridículo, eleva vertiginosamente a descrença na sufiência do Estado e incrementa fortemente a sensação de impunidade no meio social.

c) estímulo à interposição frenética e desregrada de recursos, protelando ao máximo o desfecho dos processos, os quais em boa parte das vezes redundam na prescrição da pretensão punitiva;

d) compreensão e concretização errônea do princípio da presunção de inocência, da nãoculpabilidade ou da nãoculpa (Unschuldsvermutung), que acaba por esvaziar o exercício da jurisdição de 1º e 2º graus, concentrando impropriamente o destino dos réus nas mãos do STJ e do STF – Cortes sem estrutura nem preparo para responder eficazmente às demandas criminais – e acarretando demora inaceitável à conclusão dos feitos;

e) regras exageradamente flexíveis com relação à prescrição;

f) ampliação desmesurada do direito à prova até o ponto em que perde a natureza de expressão do direito fundamental à ampla defesa para tornar-se direito fundamental à delonga e, via de consequência, à impunidade – exemplo mais eloquente são as precatórias e rogatórias para oitiva de testemunhas de caráter, algo que enxovalha e envergonha o Judiciário brasileiro, com o aplauso entusiasmado de uma jurisprudência permissiva;

g) cerceamento à independência funcional dos Juízes, com decorrência da atuação desrespeitosa e invasiva de órgãos correicionais, ameaças veladas por meio de procedimentos administrativos, notícias “plantadas” na imprensa, ausência de mecanismos de proteção a Magistrados em situação de risco, carências estruturais, etc.

Daí o confesso “delírio” do qual o enunciado parece brotar:

4. É essencial, por reforma legislativa ou jurisprudencial, resgatar a imediata eficácia das sentenças e de acórdãos condenatórios.

Para entender o que significa na prática forense a imediata eficácia das sentenças condenatórias basta ler o que a edição on line de “O Estado de São Paulo” publicou, em 29 de junho de 2009 :

Bernard Madoff é condenado a 150 anos de prisão

REUTERS

NOVA YORK – O administrador de finanças Bernard Madoff foi condenado a 150 anos de prisão nesta segunda-feira por ter cometido a maior e mais descarada fraude de investimentos da história em Wall Street.

A sala do tribunal comemorou e aplaudiu a decisão do juiz Denny Chin de impor a sentença máxima possível sobre o réu de 71 anos.

Madoff se manteve encarando o juiz com as mãos enganchadas em frente dele.

“A fraude aqui é inacreditável”, disse Chin, depois de ouvir os depoimentos inflamados de algumas das vítimas de Madoff.

Antes de ser condenado, Madoff se dirigiu ao tribunal.

“Eu não posso dar uma desculpa por meu comportamento”, disse em uma voz calma. “Como se pode justificar a traição a milhares de investidores que confiaram a mim seu dinheiro poupado durante toda a vida?”

Vestido em um terno escuro, inclinado para frente com as mãos em cima da mesa, ele disse que tentou voltar atrás com seus crimes, mas “quanto mais eu tentava, maior eu cavava o buraco”.

“Vivo em um estado de tormenta agora, sabendo a dor e o sofrimento que causei”, acrescentou.

Mais cedo, Madoff sentou quieto enquanto suas vítimas contavam diante do juiz como foram arruinadas financeiramente, muitas forçadas a vender suas casas e viver de seguro social.

“Como alguém pode ter feito isso conosco? Como isso pode ser verdade? Não fizemos nada de errado”, disse Dominic Ambrosino, um agente penitenciário aposentado de Nova York. “Teremos que vender nossa casa e viver apenas com o seguro social.”

“Você deixou para seus filhos um legado de desgraça”, disse Tom FitzMaurice, de 63 anos, chamando Madoff de “miserável de baixo nível”.

“Ele não mostrou nenhum remorso … Seu crime foi premeditado e calculado. Ele planejava enganar investidores dias antes de sua prisão. Se pudesse, ele ainda estaria roubando desses investidores”, disse Fitz Maurice.

“Ele trapaceou e tomou o dinheiro desses investidores para que sua mulher Ruth e seus dois filhos pudessem ter uma vida de luxos”, afirmou.

Madoff confessou ter operado um esquema de bilhões de dólares ao “estilo Ponzi”, em que investidores recebiam os lucros de dinheiro de seria pago mais tarde por outros investidores.

Os investidores não sabem quanto foi roubado, segundo documentos do tribunal. Promotores afirmam que 170 bilhões de dólares passaram pela principal conta bancária de Madoff ao longo dos anos, e que, semanas antes da prisão do administrador de finanças, o balanço da empresa mostrava um total de 65 bilhões de dólares em diferentes contas.

A curadoria que está cuidando de desfazer a empresa de Madoff arrecadou 1,2 bilhões de dólares para devolver aos investidores.

Depois comparamos isso com os casos Edmundo e Pimenta Neves – ambos condenados, ambos em liberdade, ambos à beira da extinção da punibilidade graças à prescrição da pretensão punitiva.

No Brasil, o último Juiz Federal que ousou mandar para a cadeia um financista/banqueiro pôs a corda no pescoço e por pouco não viu a toga arrebatada. De resto, é público e notório que integrantes das classes mais abastadas não criam raízes na cadeia: não há um único criminoso de colarinho verdadeiramente branco cumprindo pena em estabelecimento penal no país. Ou se beneficiam do efeito suspensivo dos recursos, ou são enfermiços – e não podem ficar reclusos -, ou simplesmente permanecem soltos porque se entendem ausentes os requisitos da PPrev. Essa diferença entre a praxis do nosso Judiciário criminal e  a praxis do Judiciário dos países centrais reflete e dá a medida da diferença de grau civilizatório existentes entre os povos.

7. AS CAUTELAS NA EXECUÇÃO DOS MANDADOS DE PRISÃO E DE BUSCA E APREENSÃO

A prisão tem o propósito de imunizar o processo às ações e às influências indevidas por parte do indiciado/réu, impedir que o agente continue a cometer crimes ou que sua liberdade abale a confiança da comunidade na validade e suficiência da norma. As medidas cautelares como a busca e apreensão visam à preservação e à coleta de provas. A execração pública representa um corpo estranho à sistemática processual. Nem como castigo antecipado pode ser vista, já que a lei desconhece sanção com essas características.

Na etapa investigatória, o resguardo à imagem do indiciado é incumbência da Autoridade Policial e do Ministério Público – quer se admita a atribuição do parquet para promover por si investigações criminais, quer se limite a atuação da instituição ao exercício do controle externo das atividades policiais. A prisão provisória e as medidas cautelares reais, como a busca e apreensão, não fogem à regra: não sendo o Magistrado o executor das medidas, seria impróprio fazer recair sobre seus ombros o peso da responsabilidade. Entretanto, os frequentes abusos e a aparente despreocupação do MP acabaram por investir o Juiz no (atípico) papel de ombudsman da polícia judiciária (13).

O FONACRIM adotou uma linha intermediária: não deu eco à insensata tese do Juiz “porta de cadeia” – supremo amesquinhamento da Magistratura -, mas tampouco renunciou à “missão” de complementar o precário “controle externo” que o Parquet deveria exercer sobre as instituições policiais. Sugere-se que as ordens constritivas “recomendem” o devido recato à Autoridade Policial, remarcando aquilo que todos já deviam saber (14):

8 . Nos mandados de prisão e de busca e/ou apreensão, deve-se recomendar à polícia evitar a exposição pública do preso, sobretudo mediante filmagem e fotografia por órgãos de imprensa.

Não obstante a sutileza linguística, é perfeitamente concebível que o Juiz proíba expressamente a exibição pública do indiciado/acusado (15). Melhor seria que no futuro essa atribuição fosse assumida pelo Ministério Público.

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NOTAS:

1. Cf.: I FONACRIM – Enunciados e Recomendações.

2. Em rápidas palavras: provisória é toda a prisão determinada antes do trânsito em julgado de sentença ou acórdão condenatório. Não se confunde com prisão cautelar, isto é, aquela cuja finalidade consiste em assegurar o bom andamento das investigações ou do processo de conhecimento e a possível futura execução de tutela condenatória. Toda prisão cautelar é provisória, mas nem toda prisão provisória será cautelar – a ordem de constrição pode estar respaldada em fundamentos não cautelares, como o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr), a periculosidade refletida pelo modus operandi, etc.

3. Sobre interceptação telefônica, veja: FONACRIM – análise das conclusões sobre a interceptação telefônica.

4. Cf.: Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

5. Sem embargo, propusemos a inclusão desse “fundamento” irreal por acreditar que o Juiz não deve ir contra a maré no seu cotidiano. Em meio às tormentas, é preferível acertar por motivos errados do que errar por motivos certos. Quem trucida a golpes de martelo uma octogenária deve ficar atrás das grades, independentemente do fundamento que se invoque – gravidade em concreto (real) ou periculosidade (potencialmente falso). Doutrinariamente, continuaremos a sustentar que a visão realista do mundo é a mais apropriada – embora frequentemente a mais dolorosa e angustiante.

6. Cf.: Falar é prata.

7. KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 120.

8. ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 223.

9. O novo CPP português não propriamente positiva o princípio. Mas certamente se inspira nele para limitar dramaticamente a possibilidade de encarceramento. O que vem sendo motivo de revolta entre os portugueses. Os pais da menina inglesa Madeleine só escaparam à prisão graças à limitação existente na legislação; tivessem sido presos, a polícia acredita que teriam confessado o crime.

10. O pedido será julgado diretamente no mérito, isto é, sem apreciação de liminar. O Min. Gilmar Mendes, relator, entendeu que a relevância do tema ensejava a adoção do procedimento concentrado previsto na Lei n. 9.868/99, art. 12.

11. Há quem veja na parábola a expressão de um paradoxo. Deixemos a discussão sobre o enquadramento mais correto aos estudiosos. A explicação e os exemplos foram tomados de empréstimo ao Dicionário de Filosofia, de Nicola Abbagnano, verbete Dilema.

12. É humanamente impossível chegar ao fim de um processo com autos de 30 ou 50 volumes sem algum deslize ou impropriedade. É por isso que pequenos desvios devem ser relevados. No frigir dos ovos, o que importa é saber se o binômio contraditório/ampla defesa foi escrupulosamente observado, se o órgão jurisdicional atuou de forma imparcial, se logrou demonstrar racionalmente os argumentos que embasaram a livre apreciação da prova (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) e a formação de seu convencimento.

13. Se há excessos, caberia à Corregedoria da Polícia apurar e promover a responsabilização dos agentes públicos, sem prejuízo da atuação do Ministério Público.

14. É absolutamente inaceitável que jornalista de rede de tv acompanhe pari passu o desenrolar das operações policiais.

15. Note-se o cochilo na redação do enunciado. O agente a cujo respeito serão efetuadas as diligências de busca e apreensão não necessariamente será privado da liberdade. Daí que o substantivo “preso” só é adequado na referência à ordem de prisão.

HC contra ato disciplinar militar: competência e limites de cognição

I. COMPETÊNCIA “DE JURISDIÇÃO”

Lançando olhos à interpretação sistemática da Constituição da República, é possível concluir facilmente caber à Justiça Federal processar e julgar habeas corpus contra punições disciplinares aplicadas no âmbito das Forças Armadas (CRFB 109 VI c/c 142 § 2º). Embora não se registrem discrepâncias audíveis a esse respeito, convém reconstruir a cadeia de raciocínio:

α) a CRFB 124 outorga à Justiça Militar da União competência exclusiva para conhecer dos “crimes militares definidos em lei” (1). Não se refere à revisão de atos administrativos, nem estabelece regra alguma que possibilite a soma de novas competências:

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar;

II – os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

β) à falta de previsão específica, não resta senão fazer incidir a norma atributiva da CRFB 109 VII, ainda que isso possa à primeira vista causar certa surpresa:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

[...]

VII – os “habeas-corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

Como se pode imaginar, o inciso VII encerra um dos preceitos de maior utilidade prática na demarcação da esfera de competências da Justiça Federal, em matéria penal. Numa fórmula reducionista e imperfeita, pode-se afirmar que qualquer ato de agente público federal ou no exercício de função federal delegada – excluídos os emanados da Justiça Eleitoral (CRFB 121 § 4º V) e do Trabalho (CRFB 114 IV), e os sujeitos à competência originária de Tribunais Superiores ou Regionais Federais – que impliquem restrição potencial ou efetiva à liberdade ambulatória fica sujeito à revisão pelos Juízos Federais de 1ª instância (2).

A EC 45/04 nada inovou no tocante à distribuição das competências. Pelo menos, não na órbita federal. Aliás, o escopo do acréscimo do § 5º à CRFB 125 foi dar maior destaque à posição do Juiz de Direito, reduzindo tanto quanto possível a participação do Conselho de Justiça (3) no âmbito da Justiça Estadual. Isso dói aos olhos e não é sequer passível de ser trazido à mesa de discussões (4).

Seção VIII

DOS TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º – A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

[...]

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II. HORIZONTE DE COGNIÇÃO

2. 1. As balizas para o reexame do ato administrativo

O Judiciário não pode, deve examinar todos os atos da Administração acoimados de abusivos, ilegais, imorais, ineficientes. A isso se chama “revisão judicial” (judicial review) ou “controle jurisdicional do ato administrativo”, cujos alicerces estão semeados e distribuídos em diversas passagens da Constituição. Do contrário, seria oco e ficaria à deriva o princípio do amplo acesso à jurisdição (CRFB 5^o XXXV). Com a inserção na rota dos direitos fundamentais dos postulados da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsgrundsatz) e da razoabilidade ou justo processo legal substantivo (substantive due process of law) e a adoção de princípios providos de alto grau de plasticidade e abrangência como os da moralidade, impessoalidade, segurança jurídica, proteção da confiança e eficiência, o controle se espichou e ganhou peso, rompendo a frágil casca da legalidade formal para penetrar no âmago dos atos. Embora de forma equilibrada, parcimoniosa e limitada à aferição do respeito ao conteúdo de sentido desses postulados e princípios constitucionais, sem  supressão nem permuta das pautas valorativas entranhadas no juízo de conveniência e oportunidade reservado à Administração. Eis aí os reflexos que a absorção de uma densa carga normativa pelos princípios constitucionais irradia.

2. 2. A Verfassungsinterpretation da vedação de HC contra punições administrativas

Apesar do tom categórico e aparentemente incondicional da CRFB 142 § 2º – “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” -, os Tribunais nunca se atreveram a levar a vedação ao pé da letra – nem poderiam, como se irá demonstrar. Ao contrário, o dispositivo, que repete sem originalidade o enunciado pela EC 1/69, foi e continua a ser compreendido como restrição tão somente à análise do mérito em si mesmo do ato punitivo – e, mesmo assim, com o permeio das ponderações acima. Desse modo, se de um lado o controle judicial tem o raio de alcance  sensivelmente recalibrado, de outro mantém os seus nódulos estruturais mínimos.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORÇAS ARMADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA. MATÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, e 124, § 2º.

I – À Justiça Militar da União compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não se incluindo em sua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art. 124, § 2º, da CF).

II – A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes.

III – Não estando o ato sujeito a jurisdição militar, sobressai a competência da Justiça Federal para o julgamento de ação que busca desconstituí-lo (art. 109, VII, CF).

IV – Reprimenda, todavia, já cumprida na integralidade.

V – HC prejudicado.

(STF: RHC 88.543, rel.  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, T1, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007)

***

“Habeas corpus”. O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (artigo 142, PAR. 2., da Constituição Federal).

- Não tendo sido interposto o recurso ordinário cabivel contra o indeferimento liminar do “habeas corpus” IMPETRADO perante o Superior Tribunal de Justiça (artigo 102, II, “a”, da Constituição Federal), conhece-se do presente “writ” como substitutivo desse recurso.

- O entendimento relativo ao PAR.20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia “habeas corpus”, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua valido para o disposto no par. 2. do artigo 142 da atual Constituição que e apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita as de natureza militar.

“Habeas corpus” deferido para que o S.T.J. julgue o “writ” que foi IMPETRADO perante ele, afastada a preliminar do seu não-cabimento. Manutenção da liminar deferida no presente “habeas corpus” até que o relator daquele possa apreciá-la, para mantê-la ou não.

(STF: HC 70.648, rel. Min. Moreira Alves, T1, 09/11/1993, DJ 04-03-1994, p. 3289)

A saída achada pelos Tribunais decorre de um juízo de ponderação (Abwägung): de um lado da balança, está o binômino hierarquia/disciplina – que imprime solidez aos alicerces das Armas e a cuja proteção visa a regra da CRFB 142 § 2º -, de outro, o princípio do livre acesso à jurisdição. Tomados um na contraluz do outro chega-se à solução conciliatória factível: por meio de concessões recíprocas, encolhem-se os campos de incidência dos princípios para que ambos se realizem na máxima extensão possível, resguardado o conteúdo essencial (Wesengehalt) de cada um deles.

BREVE EXCURSUS

Não seria injusto destacar uma certa ambivalência que domina e caracteriza o pensar das Cortes brasileiras. Basta evocar o grupo de casos das provas de concurso: estamos todos “roucos” de ouvir que não compete ao Judiciária rever o conteúdo das provas, cuja correção é ato discricionário das bancas. Graças a esse raciocínio rudimentar, sela-se o destino de um desconcertante e cansativo volume de processos. Até verbete de Súmula foi editado. Mas se à pergunta “quem descobriu o Brasil” o gabarito responder “Juruna”, qual Juiz irá negar-se a anular a questão? Isso não é controle de mérito?

A falha é de raiz, e repousa não na conclusão (excepcionalidade do controle judicial), mas nos fundamentos eleitos. Essa discussão não cabe aqui; mas seus pontos de contato com o tema aqui versado são cristalinos.

2. 3. Parâmetros concretos para o reexame do ato punitivo disciplinar

2. 3. 1. Considerações

Nada disso se opõe à necessidade de arejar e renovar os conceitos empregados pelos Tribunais. As expressões “controle de legalidade” e “pressupostos de legalidade” são insuficientes para explicitar o grau de sindicabilidade dos atos punitivos. Proporcionalidade e razoabilidade – vetores dos quais o ato impugnado não poderá desgarrar-se – também constituem objeto cognoscível pelo órgão jurisdicional e extrapolam, transgridem, excedem à apática e raquítica verificação formal, cuja origem é anterior  à consolidação do constitucionalismo e da decorrente normatização dos princípios. O controle portanto avança sobre o mérito, embora cuidadosa e parcimoniosamente como convém à intervenção externa em universo tão sensível e repleto de normas peculiares.

Desse ponto de vista, o reexame judicial toma para si um campo fértil e bem variado, dirigindo-se:

1) à competência (= atribuição) da Autoridade para impô-la;

2) à idoneidade (constitucionalidade/legalidade) do processo administrativo de que resultou;

3) à existência e à natureza funcional do fato tido como infracional;

4) à previsão legal do castigo;

5) à patente e absurda desproporcionalidade da pena in concreto.

2. 3. 2. Aproximação às constelações factuais

2. 3. 2. 1. Competência (atribuição)

A competência do suposto Coator para julgar o militar e impor-lhe uma punição administrativa talvez seja o mais óbvio e intuitivo dos elementos a perquirir. Só aquelas Autoridade às quais a lei ou os regulamentos executivos outorgam o poder-dever de punir podem aplicar a pena. No caso do Exército, o art. 10 do R4 indica claramente os agentes públicos autorizados a exercer tal papel:

Art. 10. A competência para aplicar as punições disciplinares é definida pelo cargo e não pelo grau hierárquico, sendo competente para aplicá-las:

I – o Comandante do Exército, a todos aqueles que estiverem sujeitos a este Regulamento; e

II – aos que estiverem subordinados às seguintes autoridades ou servirem sob seus comandos, chefia ou direção:

a) Chefe do Estado-Maior do Exército, dos órgãos de direção setorial e de assessoramento, comandantes militares de área e demais ocupantes de cargos privativos de oficial-general;

b) chefes de estado-maior, chefes de gabinete, comandantes de unidade, demais comandantes cujos cargos sejam privativos de oficiais superiores e comandantes das demais Organizações Militares – OM com autonomia administrativa;

c) subchefes de estado-maior, comandantes de unidade incorporada, chefes de divisão, seção, escalão regional, serviço e assessoria; ajudantes-gerais, subcomandantes e subdiretores; e

d) comandantes das demais subunidades ou de elementos destacados com efetivo menor que subunidade.

2. 3. 2. 2. Processo administrativo

O processo administrativo que precede à inflição do castigo deve obedecer às garantias constitucionais e legais, especialmente, à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. Além desses princípios, devem ser escrupulosamente observados os trâmites e pormenores estabelecidos pela Lei n. 6.880/80 e pelos Regulamentos Disciplinares de cada Força – Exército (Decreto n. 4.346/02), Marinha (Decreto n. 76.322/75), Aeronáutica (Decreto n. 88.545/83).

Punição disfarçada, precipitada ou à revelia dessas inarredáveis balizas é suscetível de invalidação:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR SEM OBSERVÂNCIA DO DIREITO DO TRANSGRESSOR AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. DECRETO Nº 88.545/83, ART. 26.

I – O autor ajuizou ação contra a União, objetivando a anulação do ato administrativo que lhe impôs punição de 10 (dez) dias de prisão simples, em decorrência do desaparecimento de uma embarcação que se encontrava sob sua guarda, quando do exercício das funções de Contra-Mestre.

II – O autor foi punido sem que fosse instaurada sindicância e/ou inquérito para apuração dos fatos, como determina o art. 26 do Decreto 88.545/83, e sem que lhe tenha sido facultado o contraditório e a ampla defesa.

III – Correta a sentença que anulou a punição aplicada pela autoridade militar.

IV – Descabida a condenação da União em danos morais, no caso, visto que com a anulação do ato administrativo e o conseqüente cancelamento das anotações nos assentamentos funcionais do autor, teve ele restabelecida a sua imagem perante a Corporação Militar. Demais disso, o autor não nega os fatos, sendo certo que a anulação do ato administrativo deu-se em face de irregularidade formal.

V – Votos divergentes: um entendendo que seria cabível indenização por danos morais, no caso; outro entendendo que a competência para apreciar a ilegalidade do ato punitivo seria da Justiça Militar.

VI – Apelação da União e remessa necessária improvidas. Apelação do autor improvida.

(TRF/2 – AC 350.176/RJ, T5, DJ 26.08.2008, p. 223)

REEXAME NECESSÁRIO. HABEAS CORPUS. PRISÃO DISCIPLINAR EM FACE DE ENTREVISTA CONCEDIDA A JORNAL PELO PACIENTE, MILITAR DA RESERVA DA AERONÁUTICA, SOBRE O TRÁFEGO AÉREO BRASILEIRO. ILEGALIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

1. Resta pacificado o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que não caberá “habeas-corpus” em relação ao mérito de punições disciplinares militares. Entretanto, não resta afastada a possibilidade do exame da legalidade do procedimento administrativo-disciplinar.

2. No caso dos autos, foram ofendidos os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, uma vez que não se observou cumprimento das regras castrenses de apuração de transgressão disciplinar e aplicação de punição disciplinar militar, não se procedeu à oitiva das testemunhas de defesa, tempestivamente arroladas na defesa escrita, além da ausência de oportunidade para a interposição de recurso contra a decisão punitiva.

(TRF/4 – REOCR 200771120033457/ RS, T7, DE 01.10.2008)

No caso abaixo, o TRF/1 – ainda que em linguagem menos direta e objetiva – entendeu que uma punição enviesada havia sido imposta ao paciente. A decisão foi tomada por maioria:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MILITAR. OBRIGATORIEDADE EM COMPARECER À UNIDADE HOSPITALAR E LÁ PERMANECER ATÉ O FINAL DO EXPEDIENTE. MILITAR ADIDO. CONCEITO. REGULAMENTO DE MOVIMENTAÇÃO PARA OFICIAIS E PRAÇAS DO EXÉRCITO, APROVADO PELO DECRETO 2.040, DE 21.10.1996.

1. Em relação a punições disciplinares, de acordo com o § 2º do art. 142 da Constituição Federal, não cabe habeas corpus. Logo, não se pode apreciar o mérito do ato militar, os aspectos fáticos da punição, e sua conveniência e oportunidade.

2. Se a punição disciplinar militar não atende aos princípios de legalidade (competência, forma, devido processo legal), do contraditório e da ampla defesa, ou em caso de absoluta ilegalidade, o habeas corpus é cabível.

3. Adido é o militar que, sem integrar o efetivo de uma organização militar (OM), está a ela vinculado por ato de autoridade competente (inciso XV do art. 3º do Regulamento de Movimentação para Oficiais e Praças do Exército, aprovado pelo Decreto 2.040, de 21.10.1996)

4. O militar adido deve atentar para as obrigações militares e obedecer as ordens do seu superior.

5. Está o militar adido obrigado a obedecer as ordens do seu Comando, comparecendo, por exemplo, ao Posto Médico para tratamento de saúde, pois não pode permanecer incapacitado indefinidamente, por sua culpa, ao não se submeter a tratamento, e receber o soldo.

6. É abusiva, manifestamente abusiva, a ordem do Comando para que o militar adido, em tratamento médico, compareça ao Posto Médico e só dele se retire após o término do expediente, o que implica, necessariamente, prisão.

(TRF/1 – RCHC 2004.35000205259/GO, T3, DJ 02.02.2007, p. 23)

2. 3. 2. 3. Conduta ou estado

Pressuposto essencial da punição é a existência de uma conduta ou estado. Conduta captada no amplíssimo sentido de ação ou omissão. Há certas descrições típicas que não se deixam reconduzir adequadamente à definição de conduta, como o famoso “manter em depósito” ou o “adormecer” (5). Seguramente, o rol de transgressões militares abrange algumas dessas descrições de estado.

Se não há uma conduta ou estado sobre o qual possa recair um juízo de censura, não é possível a inflição do castigo.

2. 3. 2. 4. Vinculação da conduta ou estado ao exercício da função

Entre a conduta e a condição de militar deve haver uma ligação mínima, ainda que sutil. Certos fatos da vida privada podem repercutir significativamente no meio social, projetando reflexos e cobrando uma resposta por parte da Administração – incontinência pública, embriaguez, adultério estrepitoso, brigas em plena rua, etc. Mas há uma pletora de outros fatos ou situações concernentes à esfera da vida pessoal, sem relação alguma com o bom desempenho da função pública, que não podem ser levados à conta para a imposição de uma punição disciplinar – exs: homossexualismo, divórcio, casamento, religião, mora ou inadimplemento contratual de caráter eventual, etc. Pode-se sustentar aqui a natureza híbrida do controle: move-se inicialmente no campo dos aspectos formais, mas pode ganhar consistência e infiltrar-se no âmago do ato, dependendo das características do caso concreto.

No julgado abaixo, o TRF/1 concedeu ordem de HC a militar baseando-se em dois argumentos: a) vedação da dupla punição; b) impertinência da medida. Observe-se que é no segundo argumento que a ideia do ne bis in idem encontra seu fundamento suficiente:

RECURSO EM HABEAS CORPUS – PRISÃO DISCIPLINAR MILITAR – LEGITIMIDADE DA UNIÃO PARA RECORRER – ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO (DUPLA PUNIÇÃO) – REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA.

1. Para a maioria, vencido o relator, a União não tem legitimidade para recorrer da sentença em “habeas corpus”, que tenha por objeto matéria administrativa (prisão disciplinar militar). Entendimento do relator: Restrita a atuação do MPF à matéria penal, cabe à União interesse e legitimidade recursal em “habeas corpus” contra prisão de natureza processual (civil e/ou disciplinar militar), nos feitos da competência federal.

2. A jurisprudência construiu que o § 2º do art. 142 da CF veda apenas o exame do mérito do ato administrativo que aplica a punição disciplinar a militar, não o dos possíveis vícios de legalidade, tais como incompetência do agente, inobservância do direito da ampla defesa e ausência do devido processo legal.

3. Na ambiência castrense, o descumprimento de ordem hierarquicamente superior consubstancia inobservância a expresso dever militar, suscita a intervenção do poder disciplinar e caracteriza a necessária vinculação do ato impugnado à função pública exercida pelo militar.

4. O militar que é punido com a ordem de desocupação, sob pena de multa e procedimento judicial, de Próprio Nacional Residencial por conduta incompatível dentro da vila militar, não pode ser punido com “prisão rigorosa” até 10 dias por não desocupá-lo no prazo comunicado em face da proibição de dupla punição pela mesma “contravenção” (Dec. 88.545/83, art. 17).

5. A ocupação de Próprio Nacional Residencial constitui relação jurídica própria regida por normas próprias e não se confunde com a relação jurídica existente na ordem direta da autoridade a subalterno no exercício de seu dever legal de militar.

6. Recurso da União não conhecido. Remessa oficial não provida.

7. Peças liberadas pelo Relator em 15/10/2002 para publicação do acórdão.

(TRF/1 – RCHC 2002.32000032148/AM, T3, DJ 14.11.2002, p. 189)

2. 3. 2. 5. Previsão anterior da infração

Ainda que com aquela flexibilidade semântica que caracteriza e conduz a construção típica das contravenções administrativas, há de haver um esqueleto ou ponto de partida a fim de assegurar um grau minimamente razoável de segurança jurídica aos membros das Forças Armadas. Omisso o regulamento – diante do elastério, será quase impossível não encontrar algum enquadramento para uma conduta inapropriada -, fica fora de cogitação a imposição de castigo.

2. 3. 2. 6. (des)Proporcionalidade

A vedação constitucional à apreciação do mérito, que deverá ser suavizada pelos avanços da hermenêutica constitucional, reforça a presunção de idoneidade do ato impugnado e arroja aos ombros do reclamante o ônus da prova do excesso. Ou seja, não será a Administração quem deverá provar ter se valido razoável e proporcionalmente do poder que lhe é confiado para apenar nos limites da necessidade e da suficiência o infrator. O Juiz só poderá conceder a ordem caso esteja certificada, acima de dúvida razoável, a existência de um óbvio, manifesto, patente, grosseiro, inquestionável abuso. Com intensidade redobrada em relação a qualquer outro controle de mérito, a atuação judicial deve ser escrupulosamente calculada.

2. 3. 3. CONCLUSÃO

Fora dos pressupostos, parâmetros e limites acima, é defeso ao Judiciário rever o ato do ponto de vista da justiça material. Cabe à Administração, e só a ela, decidir da conveniência e oportunidade da medida – matéria sob reserva da Administração. Ainda que abalado por convicção contrária à aplicação da pena, o Juiz deverá resistir à tentação de corrigir o que lhe parece uma impropriedade, abster-se de intervir e manter-se fiel às balizas constitucionais – realçadas pelo princípio da separação dos Poderes, que adquire feições algo mais dramáticas à luz do binômio hierarquia/disciplina.

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NOTAS:

1. Essa lei hoje é o Código Penal Militar.

2. Devem incluir-se na lista de exceções as Turma Recursais, às quais a jurisprudência do STF, sem apoio em lei nem na Constituição da República, reconhece competência para processar e julgar HC contra ato de Juizado Especial Federal.

3. Tal como um corpo de jurados, os Conselhos de Justiça são compostos por militares e por um Juiz togado. A presidência recai sobre o militar – algo que costuma causar espanto nos advogados neófitos.

4. A EC 45 despertou algumas reações inusitadas. Houve quem sustentasse que a Justiça do Trabalho teria adquirido competência criminal.  Isso é um total disparate. Mesmo a competência para julgar HC está adstrita às constrições típicas do processo trabalhista – prisão de depositário infiel, ordem de condução coercitiva de testemunha. Fora daí, a competência permanece onde sempre esteve.

5. Tomando conduta no sentido que lhe é assinalado pela doutrina do Direito Penal. É discutível se os novos – e amplíssimos – conceitos baseados na expressão da personalidade – as teorias normativas, como a de Claus Roxin -, se prestariam a pôr abaixo essa objeção. De qualquer forma, não há como compreender o “manter em depósito”, o “adormecer”, o “explorar prostituição” como ações, nem à luz da doutrina da ação final nem à vista da teoria social da ação.

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar;

II – os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

O art. 394 § 4º do CPP e os processos penais da Lei n. 8.038/90

Não é a primeira vez que abordamos o assunto. Em duas oportunidades, analisamos detalhadamente o texto do CPP 394 (1) – na redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.719/08 - e sua possível incidência no âmbito dos processos criminais de competência originária dos Tribunais (2). Na primeira, discorremos sobre a manifesta inconveniência do emprego pela lei da nebulosa expressão “procedimentos de primeiro grau”, pois a palavra “grau” tem significado técnico distinto de “instância”, e nem essa nem aquela se prestam a exprimir com clareza e exatidão aquilo que o legislador tinha em mente – outro eloquente exemplo do gritante açodamento da Reforma. Também opusemos à possível adoção das novas regras pelos Tribunais um poderoso argumento de ordem prática que parece fazer girar decisivamente o prato da balança: a inclusão dessa fase implicaria acréscimo indesejável de complexidade à já penosa e pouco compassada tramitação dos feitos (3), favorecendo a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.

Na segunda, sem esconder a surpresa, transcrevemos o texto de decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio mandando o Juízo Federal responsável pelo cumprimento dos atos processuais delegados aplicar os artigos 396 (citação para resposta à acusação) e 396-A (conteúdo da resposta). A decisão não se referiu à supostamente incorreta utilização do vocábulo “grau”, baseando-se inteiramente em outros aspectos (4).

Graças à interposição de agravo regimental pela Procuradoria-Geral da República, o Plenário do STF se antecipou às dificuldades que não tardariam a surgir nos Tribunais e começou na sessão de hoje a debruçar-se sobre o tema. Faria sentido dar à parte ré a oportunidade de se manifestar, se antes do recebimento da denúncia ela já apresentou resposta preliminar, como prevê a Lei n. 8.038/90? A Lei n. 11.719/08 terá força para alterar a dinâmica desse subssistema? Um pedido de vista adiou indefinidamente a resposta.

STF discute aplicação de novas regras do CPP a processos penais de competência da Corte

Pedido de vista da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha interrompeu nesta quinta-feira (25) o julgamento sobre a aplicação ou não de novas regras para interrogatório de réu, incluídas no Código de Processo Penal (CPP) pela Lei 11.719/08, aos processos penais de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O caso chegou ao Plenário da Corte por meio de um recurso apresentado pelo Ministério Público Federal (STF) contra decisão do ministro Marco Aurélio na Ação Penal (AP 478) em que o deputado federal Abelardo Camarinha (PSB-SP) responde por crime contra a honra.

O ministro Marco Aurélio decidiu pela aplicação das novas determinações, incluídas nos artigos 396 e 396-A do CPP, após ter sido consultado pelo juízo federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao qual foram delegados os atos instrutórios do processo, sobre que procedimento adotar.

O artigo 369 [rectius: 396] passou a prever que, no caso de a denúncia ou queixa não ser rejeitada liminarmente, o juiz deve recebê-la e ordenar a notificação do acusado para responder a acusação no prazo de dez dias, por escrito. Se a citação for por edital, o prazo para defesa começa a correr a partir do comparecimento do acusado ou do defensor em juízo.

O novo artigo 396-A determina que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à própria defesa, além de oferecer documentos e justificações, especificar provas pretendidas e arrolar testemunhas.

O MPF recorreu alegando que a Lei 8.038/90, que regula o processamento de ações de competência originária do STF e do STJ, “dispõe, de maneira satisfatória”, sobre o rito a ser observado entre o oferecimento da denúncia, que é seguido da apresentação de resposta pelo acusado, e o recebimento da denúncia, com o posterior interrogatório do réu e apresentação de defesa prévia.

“Não se busca aqui afastar, por completo, a aplicação das inovações legislativas ao rito da Lei 8.038/90, mas que tal ocorra de forma subsidiária, para os casos em que não haja regramento ou seja este insuficiente. Não é a hipótese dos autos”, afirma o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, no recurso. Como a denúncia já foi recebida, ele pretende que o juízo delegado realize o interrogatório do parlamentar, sem a necessidade de posterior apresentação da resposta por escrito do acusado.

Nesta tarde, o ministro Marco Aurélio afastou as alegações do procurador-geral e ratificou sua decisão, datada de 16 de fevereiro. Nela o ministro afirma que o fato de a denúncia contra Camarinha “ter sido recebida antes da vigência da citada lei [Lei 11.719/08] não afasta a aplicação no que os dispositivos legais tratam de matérias ligadas ao devido processo legal e, mais precisamente, à defesa do acusado”.

Para ele, “a Lei 8.038/90 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal originária da competência dos tribunais”. O artigo 9º dessa lei estabelece que a instrução penal obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal (CPP).

A tomada de posição pela Corte é crucial, pois terá reflexos sobre a sorte de alguns milhares de procedimentos espalhados pelos Tribunais Regionais Federais e de Justiça, além do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Militar. Aliás, aqui uma boa pergunta: será que o STF irá lembrar-se das peculiaridades do STM, ainda que em obiter dictum?

Poderes investigatórios do MP, termo a quo do prazo prescricional no estelionato previdenciário, sobrevivência da prerrogativa de “foro” em caso de aposentadoria de Magistrado, aplicação do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) à posse de maconha em área militar, extensão à Justiça Federal da prerrogativa de julgamento originário por TJ conferida por Constituição estadual a autoridade não contemplada pela Carta da República (como vereadores, vice-prefeitos e vice-governadores) – são tantos os temas pendentes de definição que não há como prever quando a discussão será retomada.

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NOTAS:

1. Este o texto do dispositivo: “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.

2. Regidos pela Lei n. 8.038/90 – à exceção do STM.

3. Cf. Reforma do CPP III.

4. Cf. As alterações do CPP se aplicam aos procedimentos de competência originária dos Tribunais?

Sursis processual x concurso de crimes

A suspensão condicional do processo tem sua sede normativa no art. 89 da Lei n. 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – proibição de freqüentar determinados lugares;

III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Em 1999, o Supremo Tribunal Federal, em composição plenária, tomou posição favorável à soma das penas ou à exasperação no grau mínimo de uma delas (1/6) para a aferição do quantum necessário à oferta da suspensão condicional do processo penal, nos casos de concurso material, formal e continuidade delitiva, respectivamente. A solução era plausível e atendia à perfeição às dimensões restritivas que um instituto altamente benéfico como o “novo” sursis reivindica (1).

EMENTA: “Habeas corpus”. O artigo 89 da Lei 9.099/95 não se aplica quando se trata de crime continuado se a soma da pena mínima do crime mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

- Em se tratando da aplicação do artigo 89 da Lei 9.099/95 a crime continuado, “não cabe o argumento da aplicação analógica do art. 119 do CP, disposição específica, que não comporta ampliação para o caso em exame, uma vez que levaria a resultado flagrantemente contrário ao princípio que inspirou o legislador na criação do novo instituto (já não se trata, em face da quantidade da pena, de infração de menor potencial ofensivo, de molde a se aplicar o princípio da desnecessidade da pena de prisão de curta duração). Aliás, se fosse o caso de ser invocada similitude, caberia lembrar o caso da suspensão condicional da pena em que também é considerada a soma das penas (no concurso material) ou a pena única agravada (no concurso formal e no crime continuado), bem como a hipótese da concessão da fiança (onde igualmente leva-se em conta a soma das penas mínimas, que não podem ser consideradas isoladamente – CPP art. 323-I).”

Ademais, se assim não fosse, ter-se-ia que, em caso de crime continuado em que os delitos da mesma espécie tivessem penas diversas, sendo a mais grave com a pena mínima superior a um ano, o mesmo não ocorrendo com as demais, o processo ficaria suspenso para os crimes de pena mínima inferior ou igual a um ano, o mesmo não ocorrendo com relação ao de pena mínima superior a esse limite, o que evidentemente não se coaduna com a finalidade da suspensão condicional do processo que diz respeito ao processo como um todo para evitar a estigmatização derivada dele próprio, e, em conseqüência, a decorrente da sentença condenatória.

“Habeas corpus” indeferido.

(HC 77.242-9/SP, rel. Min. Moreira Alves, pleno, 18.03.1999; DJ 25.05.2001 circulado em 28.05.2001)

Nos anos que se seguiram, a orientação se manteve inalterada no âmbito das Turmas (HC 78.876, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, DJU 28.05.1999; RHC 80.143-9/SP, rel. Min. Sydney Sanches, T1, 13.06.2000; DJU 1^o.09.2000; HC 80.721/SP, rel. Min. Néri da Silveira, T2, 10.04.2001; Inf. 223; HC 80.837-9/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 26.06.2001; DJ 31.08.2001; HC 86.452/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 07.02.2006, DJ 03.03.2006; HC 89.708/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 24.04.2007, DJ 08.06.2007; HC 84.450-2/MS, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 11.11.2008, DJE 04.12.2008). Por volta de 2004, foi editada a Súmula 723, que tratava especificamente da hipótese de crime continuado:

Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

Ocorre que em 2003, inspirando-se na profunda renovação dos quadros da Corte e nas reviravoltas daí decorrentes, a T1 resolvera reavivar a questão, submetendo-a novamente ao crivo do plenário. Seis longos anos depois, foi concluído o tortuoso e acidentado julgamento do HC 83.163, sem que nada houvesse mudado. Contra os votos dos Ministros Sepúlveda Pertence (já aposentado), Eros Grau e Marco Aurélio, o STF reafirmou a necessidade de o órgão jurisdicional levar em conta a soma ou o acréscimo resultantes do concurso de infrações para a verificação  da satisfação desse pressuposto objetivo (2):

EMENTA: Processo Penal. Infrações cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva. Suspensão condicional do Processo. Art. 89 da Lei nº 9.099/95. Não aplicação. O benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95, não é admitido nos delitos praticados em concurso material quando o somatório das penas mínimas cominadas for superior a 01 (um) ano, assim como não é aplicável às infrações penais cometidas em concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada ao delito mais grave aumentada da majorante de 1/6 (um sexto), ultrapassar o limite de um (01) ano.

(HC 83.163, rel. Min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ ac. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, 16.04.2009, DJe-113 18-06-2009)

Para ser inteiramente justo, houve sim uma relativa novidade ou, melhor dizendo, uma eloquente aclaração. Com a edição da Lei n. 10.259/01, estendendo à Justiça Federal os Juízados Especiais e dobrando a pena máxima para que um crime pudesse ser considerado de menor potencial ofensivo -, surgiu o entendimento no STJ de que também o teto do sursis processual deveria ser elevado. O raciocínio tinha a inegável vantagem de restaurar uma certa simetria lógica que une a competência dos Juizados às figuras da transação penal e da suspensão condicional do processo, mas se enfraquecia e acabava por ir a pique diante do grave inconveniente de usurpar o papel confiado pela Constituição da República ao Congresso Nacional: ampliar dessa forma desbragada o raio de alcance do instituto significaria investir o Judiciário numa exagerada e incontrastável função de legislador positivo.

É verdade que, pouco tempo depois, o STF (v. g. HC 83.104) se manifestou contrariamente à tese – tese à qual o próprio STJ dera as costas. A Súmula 723 se encaminhou na mesma direção. Mas aqui e ali persistiram as tentativas de proceder à recalibragem do sursis por via judicial. Com o explícito e categórico pronunciamento da nova composição do Supremo, o debate parece haver exalado seu derradeiro suspiro (3).

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NOTAS:

1. Das regras da prescrição à sistemática de substituição da pena privativa da liberdade, do regime de progressão da pena corporal à jurisprudência concernente à prisão provisória, da fluidez e flexibilidade do sistema recursal às exageradas exigências formais que sacramentam o processo penal de conhecimento, quase tudo no Brasil é mais liberal e “garantista” – na acepção cínica da palavra – do que nos países centrais. 

2. A leitura do voto do Ministro Sepúlveda Pertence mostra que há espaço de sobra para divergências, mesmo entre os defensores do cômputo isolado das penas cominadas. De acordo com a posição ali sustentada, a existência do concurso de crimes poderia ser tomada em consideração para negar o benefício, visto que o art. 89 da Lei n. 9.099/95 enumera não só pressupostos objetivos, mas também pressupostos subjetivos, como a culpabilidade. Mas isso dependeria de avaliação caso a caso.

3. Em teoria, o STJ poderia opor-se sem riscos à orientação do Supremo – na prática, é improvável a revisão de decisões favoráveis à defesa, devido às limitações processuais. Mas a Corte Especial editou a Súmula 243 (11.12.2000) – “o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso  formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano” – e não há no horizonte sinal algum de refluxo.

Atualizado em 25.06.2009: acréscimo da 3ª nota de rodapé.

O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às
infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo
somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite
de um (01) ano.

Alterações do Regimento Interno do STF

I. INTRODUÇÃO

Foram publicadas recentemente no DJE duas importantes alterações do Regimento do Supremo Tribunal Federal. A Emenda Regimental n. 30 autoriza a concessão ou denegação da ordem de habeas corpus por meio de decisão monocrática, caso a matéria de fundo atenda à jurisprudência consolidada do Tribunal. A Emenda Regimental n. 31 altera a rotina de votação da repercussão geral dos recursos extraordinários. Façamos algumas considerações.

II. ER 30/09 – Fortalecimento jurisprudencial dos poderes relatoriais

Eis o teor da emenda:

EMENDA REGIMENTAL Nº 30, DE 29 DE MAIO DE 2009

Dá nova redação ao art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessão Administrativa realizada em 28 de maio de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alínea a, do Regimento Interno.

Art. 1º O artigo 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 192. Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, o Relator poderá desde logo denegar ou conceder a ordem, ainda que de ofício, à vista da documentação da petição inicial ou do teor das informações.

§ 1º Não se verificando a hipótese do caput, instruído o processo e ouvido o Procurador-Geral em dois (2) dias, o Relator apresentará o feito em mesa para julgamento na primeira sessão da Turma ou do Plenário, observando-se, quanto à votação, o disposto nos arts. 146. § único, e 150, § 3º.

§ 2º Não apresentado o processo na primeira sessão, o impetrante poderá requerer seja cientificado pelo Gabinete, por qualquer via, da data do julgamento.

§ 3º Não se conhecerá de pedido desautorizado pelo paciente.”

Art. 2º Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro GILMAR MENDES

A modificação encampa decisões do plenário às quais já tivemos oportunidade de nos referir com maior vagar (1):

Paralelamente à discusssão, o Supremo autorizou seus membros a conceder HCs concernentes a temas a cujo respeito a Corte já fixou jurisprudência, dispensando a remessa às Turmas. Os grupos de casos inicialmente foram: prisão civil por dúvida, direito de vista aos autos de IPL e impossibilidade de execução de tutela condenatória até o trânsito em julgado da condenação criminal – ressalvada a custódia decorrente de PPrev. Note-se o avanço: o relator pode não apenas negar-lhes seguimento, quando afrontosos à jurisprudência da Corte – algo que o art. 38 da Lei n. 8.038/90 já permitia -, mas também acolher-lhes o pedido, algo que só o CPC 557 § 1º-A prevê.

[...]

Até onde pude ver, essa construção se deu à revelia do CPC 557, embora nada impedisse o apelo à analogia. Se for assim, trata-se de uma solução metalegal cujas raízes remontam à crise que a Corte – e o Judiciário, como um todo – vive em função do acúmulo de processos.

Constrói-se assim o seguinte quadro de possibilidades:

1) o relator pode (não é obrigado) negar seguimento a HC manifestamente incabível, improcedente ou contrário à Sumula do respectivo Tribunal  - aplicação do art. 38 da Lei n. 8.038/90 (HC 93.081/SP, DJ 28.11.2007; HC 96.439/RS, DJE 17.17.2008; HC 96.301/SP, DJ 08.10.2008);

2) o relator pode acolher ou rejeitar o pedido de HC sem controvérsia factual e baseado em questões jurídicas a cujo respeito haja jurisprudência consolidada, mesmo que sem súmula – aplicação do RISTF 192 caput, a partir de construção jurisprudencial (cf. o artigo citado na nota de rodapé para alusão aos precedentes), visto que o CPC 557 § 1º-A regula unicamente recursos, não demandas de competência originária, como o HC;

2) fora desse círculo de hipóteses, o relator é obrigado a submeter o HC à deliberação do colegiado, ou seja, à Turma ou ao Tribunal Pleno (HC 93.401/GO, DJ 31.10.2008; HC 90.367/SE, DJ 19.10.2007) ou órgão especial, se houver.

Jamais se permitiu que o relator julgasse feitos caracterizados por ambiguidade factual ou matéria jurídica a cujo respeito inexistisse “consenso”. Nesse ponto, nada muda. Apesar disso, baseando-se implicitamente no princípio da colegialidade,  STJ e TRFs vêm passando por cima dessas limitações a fim de acelerar o andamento de alguns processos: o relator se torna a própria e única expressão da Corte, avançando sobre o mérito de causas não padronizadas. Essa orientação não encontra amparo nem na lei nem na jurisprudência do STF.

III. ER 31/09 – A nova era do Recurso Extraordinário

A segunda alteração diz respeito à rotina de aferição da repercussão geral, instituto que, dentro de alguns anos, irá reduzir a níveis apropriados o volume de recursos extraordinários existentes na Corte.

EMENDA REGIMENTAL Nº 31, DE 29 DE MAIO DE 2009

Altera a redação do artigo 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessão Administrativa realizada em 28 de maio de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alínea a, do Regimento Interno.

Art. 1º O artigo 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 324. Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão da repercussão geral.

§1º Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral.

§2º Não incide o disposto no parágrafo anterior quando o Relator declare que a matéria é infraconstitucional, caso em que a ausência de pronunciamento no prazo será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5°, do Código de Processo Civil.”

Art. 2º Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro GILMAR MENDES

O § 2º mal disfarça a intenção de estreitar o campo de incidência do § 1º do art. 324, que na verdade é um grande estorvo – frequentemente os Ministros deixam de votar eletronicamente, levando à proclamação da repercussão geral por falta de manifestações em contrário. Infelizmente, esse estorvo é de extração constitucional, o que impede volteios mais significados em nível regimental.

Com relação ao processo penal, não há muito o que dizer. Raríssimos são os REs criminais que escapam à filtragem: 99% veiculam questões infraconstitucionais  (2) ou reivindicam reexame de matéria factual (3). E desse precioso resíduo joeirado a maior parte hoje em dia remete às normas de fixação da competência, tema insuportavelmente complexo em nosso Direito. Por esse ou aquele prisma, as modificações trazidas pela emenda nada oferecem de novo.

Clique AQUI para baixar o Regimento Interno do STF diretamente do sítio do tribunal – texto atualizado até março de 2009.

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NOTAS:

1. Cf. Julgamento monocrático de HC.

2. Semanalmente, centenas de decisões monocráticas e acórdãos em agravo regimental negando provimento a agravos de instrumento contra decisões inadmitindo recursos extraordinários são publicadas. É sempre o mesmo monótono refrão: a sentença ou acórdão violou os princípios da ampla defesa, do devido processo legal ou do contraditório. Ora, todos estamos “roucos” de ouvir que a ofensa reflexa à Constituição não dá margem a RE. Daí que a finalidade real do recurso  não é invalidar a condenação, mas permitir a consumação do prazo prescricional – estratégia que funciona à perfeição. Essa quase confessa insinceridade, típica do nosso sistema jurídico, mostra a profundidade e a abrangência da crise que envolve o Judiciário. Quem tem um bom advogado consegue se safar, pouco importando a condenação.

3. Nesse grupo de casos, tornou-se costumeiro no STF negar provimento ao RE, mas conceder de ofício habeas corpus.

FONACRIM: análise das conclusões sobre a interceptação telefônica

Ao lado da prisão preventiva e das deficiências estruturais do sistema recursal, a interceptação telefônica integra o coração do movimento que impulsiona a reforma do sistema processual penal brasileiro. Por isso mesmo, recebeu do FONACRIM atenção redobrada e intensos cuidados. Além das incisivas menções que lhe foram dedicadas pela Carta do Fórum, desmentindo factualmente a infundada tese de banalização do instituto, foi objeto de quatro enunciados e de duas recomendações – o que reflete a enorme preocupação em reforçar a tutela dos direitos e garantias constitucionais, sem colocar em risco a presteza e a efetividade desse poderoso instrumento investigatório.

Seguem-se alguns comentários ligeiros sobre as conclusões do FONACRIM.

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Enunciado 1. O pedido de prorrogação da interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas deve ser fundamentado pela autoridade policial, que deverá instruí-lo com elementos probatórios que justifiquem a manutenção da medida.

Inicialmente, é preciso distinguir duas situações possíveis e corriqueiramente observáveis na prática (1) : 1) a Autoridade Policial ou o Ministério Público requerem (art. 3º) a “prorrogação” do monitoramento, já decorrido o prazo de 15 dias (Lei n. 9.296/96, art. 5º); 2) o requerimento é entregue ao Magistrado, no curso do período. Só nessa última hipótese haverá prorrogação propriamente dita; existindo solução de continuidade, dar-se-á uma “nova concessão”. Embora o Enunciado se refira à prorrogação, está claro que se aplica indistintamente a qualquer das duas situações.

Ao postular a prorrogação ou a concessão de novo prazo de monitoramento, a AP deverá apresentar os autos do procedimento cautelar ou cópia deles e expor clara e objetivamente, com base nos diálogos interceptados e na evolução das diligências, a necessidade da medida. Não se admitem prorrogações automáticas nem baseadas tão somente na confiança no bom trabalho desenvolvido pela Polícia Judiciária. É preciso base empírica que apoie um juízo de razoável suspeita. Aqui ganha destaque o papel exercido pela Autoridade Policial em toda a sua relevância: não basta apurar, é preciso saber exprimir o resultado da investigação de maneira ordenada e compreensível aos olhos do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Apesar de o texto do Enunciado abster-se de impor a forma escrita (2), dificilmente a exigência de fundamentação será compatível com uma mera explanação oral – ainda que dela se deixem extrair argumentos potencialmente capazes de complementar e fortalecer os já aduzidos no papel.

Enunciado 2. A quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas pode ser prorrogada tantas vezes quantas necessárias à investigação.

Enunciado 3. As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e telemáticas podem ser compartilhadas com outros órgãos, para efeito de responsabilização extrapenal

Enunciado 4. É desnecessária a degravação de todos os diálogos interceptados no curso da investigação.

Ao receber a denúncia decorrente do Inq. 2.424, o Supremo Tribunal Federal deu correta interpretação à Lei n. 9.296/96, considerando válida a prorrogação do monitoramento tantas vezes quantas necessárias e a desnecessidade da transcrição de todos os diálogos captados (3). Nos autos desse mesmo processo, foi autorizado o compartilhamento das provas com o CNJ (4). Os três enunciados do FONACRIM apenas cristalizaram o entendimento do STF, nada agregando de novo.

Isso aliás é digno de penitência. Devido à escassez de tempo, alguns pormenores essenciais acabaram de fora ou não plenamente explicitados, embora alguns tenham sido ventilados e rapidamente discutidos na Assembleia (5). Por exemplo:

α) a expressão “responsabilização extrapenal” alcança os feitos de competência das Varas de Família? O cônjuge poderia utilizar conversas captadas para embasar pedido de separação ou instruir revisão de pensão alimentícia? Os Magistrados que se manifestaram foram todos contrários à utilização das provas com essa finalidade, defendendo sua aplicação somente aos processos administrativos. No entanto, a questão permanece perigosamente em aberto: mesmo que se reconheça a intenção de excluir do compartilhamento os diálogos laterais, isto é, sem correspondência com o foco da investigação (6), a multiplicidade de aspectos reivindica um sério aprofundamento doutrinário e jurisprudencial;

β) objeto de compartilhamento são apenas os laudos de degravação ou também os áudios in natura? Decisões do STF vêm endossando o compartilhamento de ambos. Foram apontados alguns exemplos, mas, novamente, não se fechou questão;

γ) o órgão jurisdicional pode ou deve “filtrar” o conteúdo do áudio ou das transcrições a serem compartilhados, suprimindo conversas íntimas e impertinentes? A inserção do substantivo “provas” teve a finalidade de encorajar essa filtragem, mas vários colegas sustentaram que isso seria inexequível em se tratando de procedimentos com volume agigantado de diálogos (7).

Recomendação 1. O Ministério Público deve ser ouvido previamente à decisão que examine pedido de interceptação das comunicações telefônicas formulado por representação da autoridade policial, sempre que possível.

Enunciado 23. Não há nulidade no deferimento de diligências policiais sem a oitiva do Ministério Público.

A Recomendação e o Enunciado se apoiam e se complementam mutuamente. A Lei n. 9.296/96 não impõe a intimação prévia do Parquet para manifestar-se sobre o pedido de interceptação formulado pela Autoridade Policial (8). Não obstante, é de todo conveniente que o MP seja previamente ouvido, pois na qualidade de titular da ação ele é o primeiro destinatário da prova, servindo-se dela para formar sua opinio delicti. Na Justiça Federal, a Polícia Federal costuma encaminhar os autos previamente ao MPF, de onde já vêm com parecer.

Toda regra necessita de algum temperamento. Há constelações em que se torna impossível a audição do Ministério Público, antes de uma decisão. Foram citados casos de transporte de entorpecentes e de sequestro extorsivo cuja urgência impunha a concessão imediata da ordem visando à prisão ou ao rastreamento em tempo real dos criminosos. Há ainda a possibilidade de dispensa antecipada de vista pelo MPF, em se tratando de requerimento de prorrogação, a fim de acelerar a expedição da ordem judicial. Somando-se a isso a omissão legal, não haverá razão para considerar a ausência de intimação prévia uma irregularidade, nem muito menos uma irregularidade passível da tão drástica sanção de nulidade (9).

Recomendação 2. A decisão judicial que autoriza a concessão de senha à autoridade policial e eventuais agentes deve especificar os limites de seu uso.

Embora a confiança mútua seja aspecto crucial, a relação entre Magistrado e Autoridade Policial ou MP não pode fiar-se unicamente nela. Sabe-se que abusos acontecem e que os estragos decorrentes desses abusos são de dificílima e custosa reparação. É no intuito de reduzir ao mínimo a chance de desvirtuamento que o FONACRIM recomenda aos Magistrados que estabeleçam, com o rigor linguístico possível, os limites para a utilização das senhas fornecidas pelas concessionárias de telefonia.

De minha parte, não faço menção alguma à entrega de senhas. Limito-me a determinar às operadoras que forneçam tais e quais dados. O modo como irão fazê-lo fica à discrição delas.

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NOTAS:

1. No controle estatístico recém-implantado, o Conselho Nacional de Justiça trata as novas interceptações como “prorrogações”, desprezando os intervalos acaso existentes.

2. A Lei n. 9.296/96, art. 4º, §1º, autoriza o pedido verbal, embora na Justiça Federal isso seja incomum – nunca vi nem ouvi falar.

3. Com indicação de precedentes e farta fundamentação, confira: Razoabilidade x transcrição dos diálogos telefônicos interceptados.

4. Sobre isso, com amplo desenvolvimento: Interceptação telefônica x compartilhamento de dados: o problema da prova emprestada.

5. Coube aos Grupos de Trabalho a elaboração dos textos, posteriormente submetidos à deliberação da Assembleia.

6. Aí nos veremos diante de outro impasse. O STF admite o aproveitamento dos diálogos monitorados para a instrução de processos administrativos, ainda que a acusação seja diferente daquela que deu origem à investigação criminal. Ou seja, se a cautelar se funda na suspeita de corrupção, mas são interceptados diálogos apontando a prática de outras irregularidades funcionais, os elementos extravagantes poderão ser compartilhados para escorar novas imputações em sede administrativa. E se nada de concreto for coligido no tocante à suspeita de corrupção? Haverá autonomia probatória com relação às tais irregularidades? A resposta do Supremo parece ser tendencialmente sim: as severas restrições constitucionais se destinam a impedir a devassa da esfera de privacidade dos investigados, sem uma razão muito forte. Ora, uma vez que o sigilo tenha sido afastado, não haveria por que ocultar as informações reunidas. Isso também não valeria para litígios de família? A mulher que descobre a infidelidade do marido pelo noticiário da tv (vazamento) não poderia requerer o “empréstimo” da prova para melhor forrar a inicial da demanda de separação?

7. Como expusemos nos artigos mencionados nestas notas, o Anteprojeto do Poder Executivo de nova Lei de Interceptações é demasiadamente tímido e não avança um passo sequer na direção da solução desses problemas. O argumento do obstáculo operacional é sério e certamente encoraja alguma reflexão, mas não deve nos desviar daquilo que é o cerne da controvérsia: será razoável dar acesso a terceiros de diálogos concernentes à vida íntima dos investigados ou à vida íntima de terceiros cuja voz apareça nas gravações, se isso nenhum ganho propicia à instrução dos autos do processo administrativo? Em se  tratando de Administração Pública brasileira, a ideia de transferência do dever de sigilo soa como piada.

8. Assim como não o faz no procedimento especial do habeas corpus em 1ª instância, nem na rotina de concessão de liberdade provisória com fiança.

9. Causou profunda estranheza a notícia de impugnação de decisão judicial autorizando diligência policial, sem audiência prévia do MPF.

Algumas notas sobre a Schwere der Tat

Quanto à finalidade, as medidas cautelares podem ser classificadas em instrumentais e finais. Instrumentais são as que visam à segurança do processo de conhecimento e finais são aquelas destinadas à salvaguarda de uma possível tutela condenatória. Em seu âmbito cautelar, a PPrev brasileira sabidamente mescla ambos os objetivos: a conveniência da instrução criminal é instrumental e a aplicação da lei penal é cautelar final. Mas a dimensão cautelar é incapaz de dar resposta apropriada a certos constelações situacionais:

1) o Maníaco do Parque e demais criminosos congêneres poderiam continuar a violentar e a assassinar mulheres, desde que se abstivessem de ameaçar testemunhas e evadir-se do local de sua residência;

2) o traficante poderia permanecer à frente da boca de fumo, negociando livremente compra e venda de entorpecentes, mandando eliminar desafetos ou rivais,  corrompendo agentes públicos e lavando dinheiro, contanto que não embaraçasse ilicitamente a instrução criminal (interpor recursos e HCs pode!) e mantivesse domicílio certo;

3) faltaria fundamento para manter a ferros terrorista responsável pela morte de centenas ou milhares de pessoas, pois, se ele confessa a autoria do crime e se entrega às autoridades, não há motivo plausível para afirmar a existência de risco à instrução probatória ou à execução de possível futura tutela condenatória.

O absurdo das consequências demonstra o aburso da tese. Daí porque é totalmente incompreensível a insistência com que STF e STJ se batem por essa suposta “cautelaridade necessária” da PPrev. Banida há quase meio século pelo Bundesverfassungsgericht – Tribunal Federal Constitucional alemão -, cuja jurisprudência assentou a compatibilidade de fundamentos não cautelares com a presunção da nãoculpa (Unschuldsvermutung), essa obsoleta doutrina  não só deixa à deriva a incolumidade pública (Bin Laden ficaria solto), gerando o risco de convulsão social, como alimenta a descrença popular na suficiência dos meios estatais de combate à criminalidade, tornado-se  poderoso e inquietante fator criminógeno (grupos de extermínio, milícias). De mais a mais, opõe-se irremediavelmente à realidade das coisas (Natur der Sache): tanto o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) quanto a Schwere der Tat, em ao menos uma de suas “máscaras” ou “figurinos” – periculosidade, periculosidade revelada pelo modus operandi, gravidade em concreto, repercussão social -, são universalmente aceitos pelos sistemas processuais (exs: Alemanha, Itália, EUA, Áustria, Brasil, Estatuto do Tribunal Penal Internacional, Rússia).

Apesar de manter-se formalmente vinculado à tese idealista e ficcional da pura cautelaridade, o STF admite na prática a idoneidade constitucional de alguns fundamentos não cautelares, tais como o perigo de repetição, a periculosidade e (às vezes) a gravidade em concreto. No esforço de justificar o injustificável – pelo menos, do ponto de vista teorético -, vale-se de sutis e refinados subterfúgios linguísticos. Daí a emblemática expressão “acautelamento do meio social” que em si mesma já trai a finalidade exoprocessual. Ora, ao vingar tal noção, a referência à ordem pública (CPP 312) substanciaria fundamento cautelar “impróprio” ou “em sentido amplo”, algo que rememora e se mostra similar às “falsas cautelares” do processo civil.

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A rejeição à gravidade do fato já não constitui a Bastilha inexpugnável que o garantismo à brasileira pretendeu erguer. Mesmo recaindo no vezo teorético de invocar uma suposta cautelaridade,  a 1ª Turma do Supremo, vanguarda do Tribunal nessa discussão, empenha-se na distinção entre gravidade em  abstrato e gravidade em concreto (1), considerando esta última como elemento de respaldo idôneo e suficiente para embasar um decreto de PPrev. É um primeiro passo.

Selecionei as ementas de um punhado de acórdãos e alguns trechos de votos exprimindo essa “nova” postura. Não se trata de uma coleção exaustiva, e sim de uma breve ilustração jurisprudencial do estado atual das discussões. Neste primeiro acórdão, o voto do relator se apoia em vários elementos de respaldo: nenhum é cautelar e todos flutuam na órbita da Schwere de Tat:

EMENTA
Habeas corpus. Penal e processual penal. Crime de extorsão mediante seqüestro. Prisão temporária convertida em preventiva. Fundamentação idônea. Garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal (art. 312 do CPP). Acórdão da Corte Superior que não conheceu da impetração no tocante a um dos pacientes. Supressão de instância inadmitida. Excesso de prazo não configurado. Complexidade da causa. Quatorze acusados. Encerramento da instrução criminal. Precedentes. Ordem par-cialmente conhecida e denegada. Precedentes.
1. É legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade de garantir a ordem pública, não em razão da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (seqüestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses) que bem demonstram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos nos crimes, sendo evidente a necessidade de mantê-los segregados, especialmente pela organização e pelo modo de agir da quadrilha.
2. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração quanto ao paciente Dary de Souza Falcão. A apreciação dos temas, no caso desse paciente, de forma originária, neste momento, configuraria verdadeira dupla supressão de instância, inadmitida por esta Corte.
3. A jurisprudência desta Suprema Corte assentou que fica prejudicada a alegação de excesso de prazo quando a instrução criminal já chegou ao fim. Ademais, está presente a complexidade do feito, que envolve 14 acusados, bem como a expedição de cartas precatórias e a oitiva de elevado número de tes-temunhas, o que afasta a alegação de excesso de prazo.
4. Ordem conhecida em parte e, nessa parte, denegada.
(RHC 95.000-1/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 04.11.2008, DJE 12.02.2009)

Aqui, a “extrema” gravidade do fato é qualificada e robustecida pela insegurança jurídica, o que não a desnatura nem a provê de conteúdo cautelar. Tampouco se alude à segurança do processo ou à salvaguarda da tutela:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA: DECISÃO FUNDAMENTADA NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRI-MINAL E GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA: ELEMENTOS CONCRETOS E COMPROVADOS NOS AUTOS. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e a comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando, a conveniência da medida constritiva.
2. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causam insegurança jurídica a manutenção da liberdade do Paciente.
3. O Supremo Tribunal admite que o decreto de prisão preventiva não precisa ser exaustivo, bastando que a decisão analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos ensejadores da custódia preventiva. Precedentes.
4. Habeas Corpus denegado.
(HC 90.726/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 05.06.2007, DJ 17.08.2007, p. 58)

À parte a manifesta inversão dos juízos de admissibilidade e mérito – examina-se o mérito para saber se o HC é cognoscível, e não o contrário (2) -, o acórdão abaixo é um nos mais eloquentes exemplos da virada rumo à adoção da gravidade em contreto como elemento de respaldo idôneo da PPrev (3). Trata-se de caso de abuso e exploração sexual de crianças e adolescentes em cidade do interior de Minas Gerais:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CON-TRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONS-TRADA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Não vislumbrando manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Fe-deral conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Precedentes.
2. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando a conveniência da medida constritiva.
3. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causa insegurança jurídica à (sic) manutenção da liberdade do Paciente.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 90.515/MG, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, T1, 08.05.2007, DJ 10.08.2007, p. 36)

O apelo do voto divergente – e vitorioso – à ideia de banalização do mal e às lições humanistas de Hanna Arendt assume uma dimensão realista, de proteção social, e desloca a tônica da prisão do universo cautelar para o âmbito da prevenção geral:

Sr. Presidente, o voto do Ministro Marco Aurélio, mantendo coerência com o que ele vem decidindo – e com o brilhantismo de sempre -, leva-me a pedir vênia, porque não posso concordar com a conclusão.

Lembrarei, aqui, rapidamente, uma passagem que sempre me cala muito fundo, no momento em que vivemos, até porque o juiz – claro – tem de levar em consideração a realidade das coisas, no momento em que elas acontecem.

Hanna Arendt diz, numa passagem muito célebre – e estou dizendo isso me referindo muito ao que o advogado pôs da tribuna -, sobre os perigos da “banalização do mal”: todas as vezes que uma sociedade começa a achar que o que é gravoso, em termos humanos, torna-se algo extremamente banal – diz ela -, é o momento em que a sociedade põe-se diante de uma encruzilhada. Ou ela volta-se para a civilização ou ela parte para a barbárie. E ainda diz Hanna Arendt: o que leva a essa opção é a preservação e a garantia da justiça que uma sociedade preserva.

Como o direito é apenas uma manifestação da idéia de justiça que se põe numa sociedade, a prestação jurisdicional, há de levar sempre em consideração esse dado, a meu ver, não apenas no Brasil, mas no mundo. Mas o que nos avilta mais de perto, aqui, o Brasil, e o nosso compromisso como juízes, claro, é com a realidade brasileira. Eu temo muito por essa banalização do mal no momento em que assistimos a coisas, como a que se põe neste processo.

Com todas as vênias – até porque sou, realmente, uma admiradora do Ministro Marco Aurélio -, a meu ver, o que foi lido, aqui, posto pelo juiz, ainda que de uma forma que não seria mais apropriada, digamos, com determinadas refe-rências, está descrito que há efetivamente um gravame, inclusive a possibilida-de de aplicação da justiça, no caso concreto, pela efetividade do direito, quando se diz que há possibilidade de essas pessoas soltas não apenas comprometerem a sociedade, ou temor social ou nada disso, mas terem atitudes de poder comprometer a efetividade da legislação processual penal.

Razão pela qual peço vênias ao Senhor Ministro Relator, mas indefiro as ordens.

A gravidade também dá as caras como fundamento apócrifo (4) ou não declarado, mas igualmente operoso e tangível:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A decretação da prisão preventiva que baseada na garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e necessidade de assegurar a aplicação da lei penal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da fuga do Paciente do distrito da culpa, tendo sido preso quase um ano após a decretação. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado.
(HC 90.386/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 06.03.2007, DJ 23.03.2007)

Sei que o texto da ementa alude à possível fuga, mas o certo é que o voto da relatora se fundou essencialmente na Schwere der Tat. Basta ler:

No mesmo sentido, foi o parecer do i. Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves, que bem ressaltou a gravidade dos fatos pelos quais o Paciente está sendo processado, bem como a concreta necessidade da manutenção da sua prisão preventiva: [...]

8. As condutas dantescas, relatadas na denúncia, referentes à prática reiterada de atos libidinosos contra crianças e adolescentes menores de 14 anos, um deles, inclusive, débil mental, revelam a necessidade de garantia da ordem pública. Quanto às hipóteses de conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal, o fato do paciente ter permanecido foragido por mais de um ano, vindo a ser capturado fora do distrito da culpa, é prova suficiente da sua intenção de se eximir da responsabilidade penal.

Para fechar esta seleta, cito HC impetrado em favor de membro da facção criminosa PCC. Novamente, a Turma levou em consideração, a ponto de tomar como decisiva, a gravidade em concreto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME ORGANIZADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
Necessidade da manutenção da custódia cautelar exsurge da própria gravidade dos fatos evidenciado nos autos, razão bastante a desautorizar a liberdade provisória em obséquio da garantia da ordem pública. Precedentes deste Supremo Tribunal, o qual considera necessária a manutenção da prisão em flagrante como garantia da ordem pública quando a gravidade dos fatos narrados nos autos a justifica. Habeas corpus a que se denega a ordem.
(HC 89.491/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 26.09.2006, DJ 20.10.2006, p. 63)

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NOTAS:

(1) Na T2, há votos do Min. Joaquim Barbosa endossando a gravidade em concreto.

(2) A STF 691 retoma a velha e surrada discussão, que se supunha superada, sobre os limites entre os juízos de admissibilidade e mérito.  Lembremos que, até há poucos anos, o Supremo só conhecia de recurso extraordinário com fundamento em contrariedade à Constituição quando lhe dava provimento. Em conhecidíssimo artigo, publicado muitos anos antes, Barbosa Moreira já criticara tal fórmula de julgamento.

(3) Precedente importantíssimo, mas a ementa não está de acordo com o conteúdo dos votos. Os Ministros Lewandowski e Sepúlveda Pertence não conheceram do HC; o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem; a Min. Cármen Lúcia o indeferiu. Formalmente, vale o voto da maioria. De qualquer modo, houve análise por parte da Ministra Carmen Lúcia, e adesão tácita pelos demais, admitindo a extrema gravidade dos fatos como elemento apto por si só a apoiar a prisão preventiva.

(4) Conceito de alta ressonância na doutrina processualista penal alemã a cujo respeito terei de escrever com mais vagar.